Zoeken

Inloggen

Artikelen

LSA Letselschade Magazine Week 17 2022

CAUSAAL VERBAND EN EIGEN SCHULD, algemeen
VERLIES VERDIENVERMOGEN, algemeen
HUISHOUDELIJKE HULP, ZELFWERKZAAMHEID, algemeen

HR 220422 (ruime) toerekening naar redelijkheid tzv door tv uitzending veroorzaakt psychisch letsel; predispositie, beoordelingskader VAV en HH

in vervolg op:
GHAMS 180820
 schending zorgvuldigheidsnorm door tv-uitzending, privacyschending, VAV en medische kosten niet toerekenbaar, want niet voorzienbaar

en
PHR 151021
 AG VlasLetselschade door tv-uitzending; csqn-verband tussen schade en uitzending; toerekening; art. 6:98 BW; maatstaf.

2 Uitgangspunten en feiten

2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Noordkaap produceert het programma ‘ [het televisieprogramma] ’. Het programma wordt gepresenteerd door [de presentator] (hierna: [de presentator] ). Talpa TV B.V. zendt ‘Undercover in Nederland’ uit op haar televisiezender SBS 6.
(ii) De uitzending van 21 oktober 2012 was (onder meer) gewijd aan de verduistering van een grote partij sloten van het merk GAD bij de distributeur van de sloten door een ex-werknemer van GAD. In de uitzending kondigde [de presentator] aan dat hij op zoek gaat naar (weder)verkopers van de desbetreffende sloten om bewijs te verzamelen tegen de ex-werknemer. [de presentator] heeft op marktplaats.nl diverse advertenties aangetroffen voor nieuwe sloten van - volgens de ‘voice-over’ van het programma - exact hetzelfde type als de gestolen partij. Met twee van de aanbieders, onder wie eiser (‘een marktplaatshandelaar uit [woonplaats] ’), heeft [de presentator] een afspraak gemaakt om een slot te kopen voor € 20,--. Van de afspraak met eiser zijn opnamen gemaakt met een verborgen camera, die in de uitzending zijn getoond. De afspraak is gemaakt op straat voor de woning van eiser en zijn echtgenote. In de uitzending is te zien hoe aanvankelijk alleen met de echtgenote en later ook met eiser de koop van de sloten wordt afgehandeld. De ‘voice-over’ zegt op enig moment: “En dat is inderdaad het merk en type slot dat (…) importeert en het bewijs dat deze jongen gestolen spullen verkoopt. Zelf weet hij ook niet precies waar hij ze vandaan heeft.” In de uitzending zijn de namen van eiser en van zijn echtgenote niet genoemd en zijn hun gezichten onherkenbaar gemaakt
(iii) Nadat eiser door zijn werkgever en enkele van haar klanten was herkend in de uitgezonden beelden, is hij op 24 oktober 2012 door zijn werkgever op non-actief gesteld.
(iv) Eiser heeft telefonisch en per e-mail van 24 oktober 2012 contact opgenomen met Noordkaap en gesteld dat de sloten niet afkomstig waren van diefstal maar van een brandschade.
(v) Uit een brief van de directeur van [A] B.V. van 24 oktober 2012 volgt dat op 19 november 2011 een grote brand is geweest in een bedrijfsverzamelgebouw en dat zijn bedrijf opdracht heeft gekregen om sloop- en opruimingswerkzaamheden uit te voeren in hal 4 van het bedrijfsverzamelgebouw. Voorts is daarin vermeld dat het gebruikelijk is dat bij brandschades alle vrijkomende materialen eigendom worden van degene aan wie die de sloop- en opruimwerkzaamheden zijn opgedragen, dat bij de uitgevoerde werkzaamheden diverse spullen zijn vrijgekomen, waaronder sloten die aan een derde zijn overgedragen.
(vi) Op 4 november 2012 heeft Noordkaap per e-mail aan eiser bevestigd dat tot rectificatie zou worden overgegaan in de uitzending van 25 november 2012, omdat is gebleken dat de sloten afkomstig zijn uit een brandschade. In de uitzending van Undercover in Nederland op 25 november 2012 zijn door [de presentator] excuses gemaakt aan eiser (zonder diens naam te noemen) en is meegedeeld dat na afloop van de uitzending is gebleken dat de sloten niet van diefstal afkomstig waren.
(vii) Bij beschikking van 12 juni 2013 heeft de kantonrechter een verzoek van de werkgever van eiser tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen.
(viii) Bij beschikking van 7 februari 2014 van de kantonrechter is het dienstverband tussen eiser en zijn werkgever per 15 februari 2014 ontbonden. Daarbij is aan eiser ten laste van zijn werkgever een vergoeding naar billijkheid toegekend van € 12.000,-- bruto.
(ix) In een deelgeschil tussen eiser en SBS c.s. is bij beschikking van 16 juli 2015 (hierna: de deelgeschilbeschikking) geoordeeld dat SBS c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door eiser als gevolg van de uitzending geleden schade.
(x) Een psychiater heeft eiser in het kader van een arbeidsongeschiktheidsprocedure medisch beoordeeld en is tot de conclusie gekomen dat eiser arbeidsongeschikt is wegens psychische klachten.

2.2
Eiser heeft van SBS c.s. vergoeding gevorderd van de door hem geleden schade als gevolg van de uitzending, waaronder medische kosten, verhuiskosten, verlies van arbeidsvermogen, verlies van zelfwerkzaamheid, kosten in verband met de vaststelling van aansprakelijkheid en immateriële schade. Voor zover in cassatie van belang heeft de rechtbank geoordeeld dat gezien de aard van de aansprakelijkheid en de schade alleen de (immateriële) schade ter zake van aantasting van eer en goede naam als gevolg van de onrechtmatige publicatie aan SBS toerekenbaar is. Zij heeft deze schade begroot op € 2.500,-- en SBS c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling daarvan.1

2.3
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, voor zover daarbij SBS c.s. hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling van € 2.500,-- aan immateriële schade en heeft SBS c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 5.000,-- aan immateriële schade. Voor het overige heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.2 Daaraan heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd.

Uitzending onrechtmatig?

SBS c.s. hebben onrechtmatig gehandeld jegens eiser door het uitzenden van de met de verborgen camera van hem gemaakte beelden, omdat in dit geval het belang van eiser bij bescherming van zijn privacy dient te prevaleren boven het belang van SBS c.s. bij bescherming van hun recht op vrijheid van meningsuiting. (rov. 3.5-3.10)

Condicio sine qua non-verband uitzending en gestelde schade

Ten aanzien van de problemen met zijn werkgever heeft eiser aangetoond dat hij niet in de problemen was geraakt waarin hij nu verkeert als de uitzending niet had plaatsgevonden. Eiser heeft voldoende onderbouwd dat hij tot eind 2012 zonder problemen heeft gefunctioneerd en pas naar aanleiding van de uitzending psychische klachten (geestelijk letsel) heeft gekregen. Eiser heeft ook wat betreft de schade die met deze klachten verband houdt, het condicio sine qua non-verband aangetoond, behoudens de kosten bestaande in het eigen risico voor de Zorgverzekeringswet. Ook heeft eiser het condicio sine qua non-verband aangetoond tussen de kosten van rechtsbijstand en de uitzending. Het condicio sine qua non-verband tussen de uitzending en het gevorderde voorschot op smartengeld is door SBS c.s. niet bestreden en wordt dus als vaststaand aangenomen. (rov. 3.12)

Voor de schade die eiser stelt te hebben geleden doordat hij zich enkele jaren na de uitzending gedwongen achtte om te verhuizen, ontbreekt het condicio sine qua non-verband. Niet is aangetoond dat eiser als gevolg van de uitzending genoodzaakt was om te verhuizen, terwijl evenmin vaststaat dat hij zonder de uitzending niet verhuisd zou zijn. Het condicio sine qua non-verband tussen de uitzending en het gestelde verlies aan zelfwerkzaamheid en de gestelde kosten voor huishoudelijke hulp en verzorging is evenmin aangetoond omdat eiser niet, althans onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat zijn gestelde beperkingen zonder de uitzending niet zouden hebben bestaan. (rov. 3.13)

Toerekenbaarheid van de gestelde schade in de zin van art. 6:98 BW

Voor zover de vordering van eiser betrekking heeft op de gestelde schade als gevolg van de verhuizing, het verlies van zelfredzaamheid en kosten voor huishoudelijke hulp en verzorging, is zij niet toewijsbaar op de in rov. 3.13 vermelde grond. Het hof hoeft derhalve alleen nog te beoordelen of en, zo ja, in hoeverre de overige gestelde schadeposten, bestaande in verlies van arbeidsvermogen, medische kosten (met uitzondering van de kosten ter zake van het eigen risico voor de Zorgverzekeringswet), (voorschot op) kosten als bedoeld in art. 6:96 BW en (voorschot op) smartengeld, toerekenbaar en toewijsbaar zijn. (rov. 3.16)

Voor het vaststellen van de omvang van de aansprakelijkheid van de schuldenaar geeft art. 6:98 BW niet-limitatief de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade als gezichtspunten. Art. 6:98 BW biedt de ruimte om, naast de voorzienbaarheid van de schade ten tijde van de normschending, andere gezichtspunten bij de toerekening te betrekken, zoals de ernst van het verwijt dat de schuldenaar kan worden gemaakt. (rov. 3.17)

De schending door SBS c.s. van een zorgvuldigheidsnorm heeft geleid tot een inbreuk op de privacy van eiser. De mate van schuld van SBS c.s. is niet heel groot. De schade bestaat uit materiële (inkomstenderving, medische kosten, kosten van rechtsbijstand) en immateriële (smartengeld) componenten. Dat de uitzending tot herkenning van eiser door zijn werkgever zou leiden was voorzienbaar. Het commerciële belang van SBS c.s. is niet zonder belang, en ook de rol van SBS c.s. als ‘public watchdog’ wordt in ogenschouw genomen. Dat eiser de proceshouding van SBS c.s. als frustrerend en belemmerend voor zijn genezing heeft ervaren, is niet relevant in het kader van de vaststelling van de omvang van de aansprakelijkheid. Deze gezichtspunten leiden, in onderling verband bezien, tot het volgende oordeel over de toerekenbaarheid. (rov. 3.18)

Verlies van arbeidsvermogen
Het inkomensverlies als gevolg van het ontslag van eiser is als toerekenbare schade te beschouwen, maar de van de werkgever ontvangen vergoeding naar billijkheid van € 12.000,- en de mogelijkheid een beroep te doen op sociale uitkeringen, compenseren de financiële gevolgen voor eiser van het verlies van zijn baan in voldoende mate, waarbij dient te worden meegewogen dat niet kan worden uitgesloten dat eiser zonder de uitzending zijn baan in de jaren na 2012 ook, maar dan om andere redenen, zou hebben verloren. Daarbij wordt aangenomen dat eiser, gezien zijn leeftijd, opleiding en werkervaring, er dan binnen redelijke tijd in geslaagd had kunnen zijn om een vergelijkbaar inkomen uit ander werk te verwerven. (rov. 3.19)

Het was voor SBS c.s. niet voorzienbaar dat eiser als gevolg van de uitzending langdurig en volledig arbeidsongeschikt zou raken wegens psychische klachten. De reactie van eiser op het voorval is extreem heftig en langdurig. Ook als sprake was van een predispositie, konden SBS c.s. hiermee niet bekend zijn. Het verlies van arbeidsvermogen door de voortdurende arbeidsongeschiktheid van eiser is daarom niet aan SBS c.s. toerekenbaar. Hetzelfde geldt voor de medische kosten bestaande in kosten voor psychologische hulp en de immateriële schade in verband met de psychische klachten van eiser. (rov. 3.20)

(Voorschot) op smartengeld

Het hof begroot de immateriële schade (smartengeld) wegens aantasting van de eer en goede naam van eiser op € 5.000,--. (rov. 3.22-3.24)

Schadestaatprocedure

Voor de overige schadeposten die verband houden met de uitzending, waaronder arbeids- en vermogensschade, en pensioenschade, vordert eiser verwijzing naar de schadestaatprocedure. Dat eiser als gevolg van de uitzending dergelijke schade zou lijden, acht het hof evenmin voorzienbaar en daarom niet toerekenbaar aan SBS c.s., zodat de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure eveneens zal worden afgewezen. (rov. 3.26)

3
Beoordeling van het middel

3.1.1
In cassatie staat vast dat SBS c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens eiser door het uitzenden van de beelden en dat condicio sine qua non-verband bestaat tussen de uitzending en de psychische klachten (het geestelijk letsel) van eiser. Eiser heeft dus letselschade geleden, waaronder dient te worden begrepen schade die het gevolg is van het door de uitzending veroorzaakte geestelijk letsel. De aard van deze schade is een omstandigheid die bij het onderzoek naar de in art. 6:98 BW bedoelde toerekening moet worden betrokken. Uit eerdere rechtspraak van de Hoge Raad volgt voor zover voorts in deze zaak relevant nog het volgende.
In geval van schade die bestaat in fysiek of geestelijk letsel moet het deel van die schade dat (mede) is ontstaan of verergerd door een eventuele persoonlijke predispositie van de benadeelde waarvan niet aannemelijk is dat deze zonder de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis in de toekomst zou hebben geleid tot (dat deel van) die schade, in beginsel op grond van art. 6:98 BW aan de aansprakelijke worden toegerekend.
Het bestaan en de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen - waaronder pensioenschade - na een aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis dienen te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na die gebeurtenis en het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder die gebeurtenis zou hebben verworven. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade liggen in beginsel op de benadeelde. Aan de benadeelde mogen in dit verband echter geen strenge eisen worden gesteld; het is immers de aansprakelijke die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft. Hoewel het resultaat van die afweging in cassatie beperkt toetsbaar is, dient het oordeel van de rechter wel consistent en begrijpelijk te zijn.4 Het voorgaande betekent dat het oordeel dat redelijkerwijs te verwachten valt dat een predispositie tot nadeel zou hebben geleid in de hypothetische situatie zonder de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis herleidbaar moet zijn tot concrete aanwijzingen.
Kosten van huishoudelijke hulp moeten door de aansprakelijke persoon aan de benadeelde worden vergoed indien deze ten gevolge van het letsel niet langer in staat is de desbetreffende werkzaamheden zelf te verrichten, voor zover het gaat om werkzaamheden waarvan het in de situatie waarin het slachtoffer verkeert normaal en gebruikelijk is dat zij worden verricht door professionele, voor hun diensten gehonoreerde hulpverleners.5

3.1.2
De onderdelen 2.2-I, 2.2-IIa, 2.2-III, 2.2-IV, 2.2-V en 2.2-VII van het middel zijn gericht tegen rov. 3.16 in verbinding met rov. 3.13, 3.17-3.24 en 3.26 en bevatten klachten die erop neerkomen dat het hof heeft miskend dat vergoeding is gevorderd ter zake van letselschade, ten aanzien waarvan toerekening in ruime mate plaatsvindt, althans dat deze oordelen onvoldoende zijn gemotiveerd.

3.1.3
Het hof heeft de omstandigheid dat eiser letselschade heeft geleden niet betrokken bij het onderzoek naar de in art. 6:98 BW bedoelde toerekening. Het hof heeft voorts verzuimd bij het onderzoek te betrekken dat het deel van de letselschade dat (mede) is ontstaan of verergerd door een eventuele predispositie waarvan niet aannemelijk is dat deze zonder de uitzending in de toekomst zou hebben geleid tot (dat deel van) het geestelijk letsel, in beginsel op grond van art. 6:98 BW aan SBS c.s. moet worden toegerekend. Evenmin heeft het hetgeen overigens in 3.1.1 is overwogen kenbaar in zijn oordeel betrokken. De hiervoor in 3.1.2 genoemde, hierop gerichte klachten slagen. Na verwijzing dient het toerekeningsverband tussen de uitzending en de schade opnieuw te worden onderzocht.

3.2
De onderdelen 2.1, 2.2-IIb en 2.2-VI kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). ECLI:NL:HR:2022:590


AANSPRAKELIJKHEID VERKEER, onduidelijkheid toedracht
CAPITA SELECTA VERZEKERINGSRECHT, algemeen

GHARL 190422 inzittendenverzekering; verzekeraar krijgt bewijsopdracht tzv opzettelijk veroorzaken ongeval door verzekerde

3
Waar gaat het in deze zaak om?

3.1
Het gaat er in deze zaak om of Univé dekking moet verlenen op grond van een door [appellant] bij Univé afgesloten schadeverzekering inzittenden (hierna: SVI), na een auto-ongeval, waarbij [appellant] als bestuurder betrokken was.

3.2
[appellant] heeft gevorderd dat wordt uitgesproken (‘voor recht wordt verklaard’) dat Univé de schade ten gevolge van het ongeval in behandeling moet nemen en de door hem geleden schade moet vergoeden. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen, kort gezegd omdat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij gewond is geraakt bij het ongeval. (geen publicatie bekend, red. LSA LM)

3.3
Het hof komt tot een andere beslissing. Het zal Univé in de gelegenheid stellen om te bewijzen dat [appellant] het ongeval opzettelijk heeft veroorzaakt. Het hof zal deze beslissing hierna motiveren, door eerst de relevante feiten te bespreken en door daarna de standpunten van partijen te bespreken. Het hof zal daarbij uiteraard ingaan op de bezwaren (‘grieven’) van [appellant] tegen het vonnis van de rechtbank.

4.
De relevante feiten

4.1
[appellant] is rijschoolhouder. Hij heeft een personenauto WA/Casco verzekering afgesloten bij Univé. De verzekering bevat ook een SVI-dekking. In de “Voorwaarden Schade Verzekering In- en Opzittenden” (Hierna: het Regelement SVI) is onder meer bepaald:
Artikel 2 Wanneer betalen wij?
Als u door een ongeluk met uw motorrijtuig:
- schade aan uw spullen krijgt. Dit geldt als ze in of op uw motorrijtuig liggen (…).
- gewond raakt
(…)
Wanneer betalen wij niet?
(…)
- u fraudeert.
(…)

Artikel 4 Wat betalen wij ?
(…)
4.2 Gewond raken en overlijden
We betalen volgens onder andere artikel 6:107 en 6:108 van het Burgerlijk Wetboek. We betalen ook smartengeld als u gewond raakt.
(…)
Wat bedoelen wij met…
(…)
Frauderen
U fraudeert als u met opzet een betaling probeert te krijgen waarop u geen recht heeft. Het maakt niet uit hoe u dit probeert. U fraudeert ook als u fraude door een ander mogelijk maakt.”
In de op de verzekeringsovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden is onder meer bepaald:

4.1.4 U pleegt fraude
Wij vergoeden geen schade als u fraudeert. Heeft u gefraudeerd met schade en hebben wij deze schade vergoed? Dan moet u deze aan ons terugbetalen(…)
4.1.5 Opzet
Wij vergoeden geen schade:

- die veroorzaakt is door of het gevolg is van iets wat u opzettelijk doet of juist niet doet, en
- dit gedrag of nalaten in strijd is met het recht, en
- aan u kan worden toegerekend, en
- volgens objectieve maatstaven gericht is op het toebrengen van schade aan personen of spullen.”

4.2
Op 23 juni 2016 is [appellant] als bestuurder van zijn auto, een Mercedes C 180 CDI BE, aan de Nieuwe Binnenweg te Rotterdam in botsing gekomen met een bestelauto, bestuurd door de heer [naam1] . [appellant] had een passagier, mevrouw [naam2] , zijn vriendin. De auto van [naam1] was voor aansprakelijkheid verzekerd bij Delta LLoyd N.V. (nu Nationale Nederlanden N.V.). De bestelauto stond in een parkeervak en reed de rijbaan op, waar [appellant] reed.

4.3
[appellant] en [naam1] hebben een aanrijdingsformulier ingevuld en ondertekend. [appellant] heeft in het vakje “mijn opmerkingen” vermeld: “Reed rechtdoor zag voertuig B telaat de weg op komen zonder richting”. [naam1] heeft in dat vakje vermeld: “expres aangereden gaf expres gas”. Op de achterzijde van zijn eigen formulier heeft [appellant] de vraag naar wie er aansprakelijk is als volgt beantwoord: ”tegenpartij omdat, ik rechtdoor mijn weg vervolgde en de tegenpartij zonder richting uit een parkeervak op me afreed en ik hem helaas te laat had opgemerkt, doordat hij waarschijnlijk iets te vlot uit het parkeervak reed.”
[naam1] heeft geantwoord: “tegenpartij is mede aansprakelijk. Heeft op het moment van aanrijding express gas gegeven reed zeker geen 30. Dit kunt u verifieren bij de getuigen en er was ook eerdere schade op de rijleswagen.”
Volgens [appellant] reed hij 30 en [naam1] 18 km per uur ten tijde van de aanrijding. [naam1] meent dat hij 10 km per uur reed.

4.4
De schade aan de Mercedes van [appellant] is door AAS SchadeCentrum Rotterdam met behulp van de Audatex calculatiemethode vastgesteld op € 930,76 ex btw.

4.5
Univé Rechtshulp heeft voor [appellant] Delta LLoyd aansprakelijk gesteld voor de door [appellant] geleden en nog te lijden schade. Delta Lloyd heeft geweigerd aansprakelijkheid te erkennen. Volgens haar had [appellant] de aanrijding opzettelijk veroorzaakt. Zij beriep zich op de verklaring van haar verzekerde en op de verklaringen van enkele getuigen, die dat konden bevestigen.

4.6
De huidige belangenbehartiger van [appellant] heeft in november 2018 een beroep gedaan op de SVI. Univé heeft geweigerd de claim in behandeling te nemen omdat [appellant] de aanrijding opzettelijk heeft veroorzaakt. Nadat [appellant] een klacht had ingediend bij Univé heeft Univé haar afdeling Speciale Zaken/Veiligheidszaken verzocht een onderzoek te verrichten. Een medewerker van deze afdeling heeft [appellant] gehoord. Univé heeft haar standpunt gehandhaafd.

5.
De bespreking van de standpunten van partijen

Wat houdt de vordering van [appellant] in en wat is nodig om die toe te wijzen?
5.1 Uit de correspondentie tussen de belangenbehartiger van [appellant] en Univé volgt dat Univé de claim van [appellant] niet in behandeling nam omdat [appellant] het ongeval volgens Univé opzettelijk had veroorzaakt. Uit het feit dat Univé de schade niet in behandeling nam, volgt dat zij de claim van [appellant] niet inhoudelijk heeft beoordeeld. Aan zo’n inhoudelijke beoordeling kwam Univé immers niet toe. Univé nam dan ook geen standpunt in over de vraag of [appellant] schade had geleden die onder de dekking van de verzekering viel, in dit geval of [appellant] ‘gewond’ was geraakt bij het ongeval (vgl. artikel 2 van het Reglment SVI) en daardoor letselschade had opgelopen. Zij heeft daar ook geen onderzoek naar gedaan en daarover bijvoorbeeld ook geen (medische) informatie opgevraagd.

5.2
[appellant] vordert (zowel bij de rechtbank als bij het hof) dat voor recht wordt verklaard dat Univé de schade ten gevolge van het ongeval van 23 juni 2016 in behandeling neemt en de door dat ongeval geleden schade vergoedt. Het eerste deel van de vordering - het in behandeling nemen van de claim - is te begrijpen tegen de achtergrond van het door Univé tot aan de procedure ingenomen standpunt. Dat deel is toewijsbaar indien komt vast te staan dat Univé de claim ten onrechte onbehandeld heeft gelaten met een beroep op het opzettelijke karakter van de aanrijding.

5.3
Voor het tweede deel van de vordering - dat Univé de door het ongeval geleden schade vergoedt - ligt dat ingewikkelder. Indien [appellant] met dit deel van zijn vordering bedoelt dat de rechter (eerst de rechtbank, nu het hof) vaststelt dat hij ook schade heeft geleden die onder de dekking van de SVI valt en dat Univé die schade dient te vergoeden, is dit deel van de vordering pas toewijsbaar indien vaststaat dat [appellant] schade heeft geleden die onder de dekking van de verzekering valt. Daarvoor moet kunnen worden vastgesteld dat [appellant] gewond is geraakt bij het ongeval.

5.4
Dát is niet de bedoeling van [appellant] met het tweede deel van zijn vordering, zoals hij in de memorie van grieven (onder 7 - 10) toelicht:
“In onderhavige procedure is echter geen schadevergoeding gevorderd. (…)
Of [appellant] schade heeft geleden – en in welke omvang – zal nadat de schaderegeling ter hand is genomen moeten worden beoordeeld. Tijdens de schaderegeling dient [appellant] te onderbouwen dat hij schade heeft geleden. (…)
[appellant] heeft de indruk dat de rechtbank ervan uit is gegaan dat [appellant] in de bodemprocedure een vordering tot vergoeding van schade heeft gevorderd. Dat is niet het geval. [appellant] heeft slechts (impliciet) gevorderd dat de schaderegeling ter hand wordt genomen zodat het letsel en de schade in kaart kan worden gebracht en de door hem geleden schade kan worden vergoed.”

Het hof leidt daaruit af dat het tweede deel van de vordering van [appellant] zo gelezen moet worden dat voor recht wordt verklaard dat indien [appellant] schade heeft geleden die onder de dekking van de SVI valt Univé die schade moet vergoeden.

5.5
Voor de toewijsbaarheid van dit deel van de vordering is daarom niet noodzakelijk dat wordt vastgesteld dat [appellant] bij het ongeval gewond is geraakt en letselschade heeft geleden. Voldoende is dat dit niet op voorhand kan worden uitgesloten. In dat geval heeft [appellant] immers geen belang bij de gevorderde verklaring voor recht, omdat het in behandeling nemen van de claim door Univé er niet toe zal kunnen leiden dat [appellant] enige uitkering aan [appellant] zal moeten doen1.

5.6
Gelet hierop zal het hof eerst beoordelen of Univé terecht met een beroep op het opzettelijke karakter van de aanrijding de claim van [appellant] buiten behandeling heeft gelaten. Indien dat het geval is, kan in het midden blijven of op voorhand kan worden uitgesloten dat [appellant] bij het ongeval gewond is geraakt en letselschade heeft opgelopen.

Slaagt het beroep van Univé op het opzettelijke karakter van de aanrijding?
5.7 Univé heeft zich er dus in de fase voor de procedure bij de rechtbank op beroepen dat [appellant] de aanrijding opzettelijk heeft veroorzaakt. Om die reden zou Univé de claim van [appellant] niet in behandeling hoeven nemen. Univé heeft dat beroep in de procedure bij de rechtbank herhaald. De rechtbank heeft het beroep niet besproken, omdat de rechtbank meende dat de vordering van [appellant] om een andere reden - [appellant] is niet gewond geraakt bij het ongeval - al niet toewijsbaar was.

5.8
Aan het feit dat de aanrijding opzettelijk zou zijn veroorzaakt door [appellant] verbindt Univé enkele juridische conclusies. De eerste conclusie van Univé is dat geen sprake is van, zoals zij dat noemt, een ‘authentieke aanrijding’. Er is om die reden geen sprake van een ‘ongeluk’ in de zin van artikel 2 van de toepasselijke polisvoorwaarden. De tweede conclusie van Univé is dat [appellant] geen aanspraak heeft op een vergoeding op basis van de verzekering, omdat de algemene voorwaarden in de artikelen 4.1.4 en 4.1.5 vergoeding uitsluiten bij fraude of opzet. Univé verwijst in dat verband ook naar de artikelen 7:952 BW (voor wat betreft opzet) en 7:941 lid 5 BW (voor wat betreft fraude).

5.9
Het hof volgt Univé niet in het betoog dat indien sprake zou zijn geweest van een opzettelijke aanrijding geen sprake is van een ongeluk in de zin van artikel 2 van de polisvoorwaarden. Het begrip ‘ongeluk’ wordt niet gedefinieerd in de polisvoorwaarden. De polisvoorwaarden bieden dan ook geen enkel aanknopingspunt voor de gedachte dat een opzettelijk veroorzaakt ongeluk geen ongeluk in de zin van de polisvoorwaarden is. Bovendien heeft Univé niet gesteld dat het ongeluk in scene gezet is door [appellant] en [naam1] , de bestuurder van de bestelauto waarmee de auto van [appellant] in botsing kwam. Van zo’n in scene gezet, geënsceneerd (en dus opzettelijk) ongeluk zou nog gezegd kunnen worden dat het geen echt - in de woorden van Univé: ‘authentiek’- ongeluk is. Maar voor een niet eenzijdig ongeluk dat door één van beide partijen, in dit geval [naam1] , zeker niet gewild is, geldt dat niet. Univé heeft haar verweer dat geen sprake is van een authentiek ongeval dan ook onvoldoende onderbouwd, zodat het hof eraan voorbij gaat.

5.10
Het bovenstaande neemt niet weg dat [appellant] geen aanspraak heeft op een vergoeding indien hij het ongeluk met opzet heeft veroorzaakt. Dat volgt uit de hiervoor aangehaalde algemene voorwaarden van de verzekering en ook uit artikel 7:952 BW en (indirect: indien sprake is van opzet en [appellant] dat niet heeft gemeld aan Univé heeft hij niet voldaan aan zijn mededelingsplicht van artikel 7:941 lid 2 BW) artikel 7:941 lid 5 BW. Stelplicht en bewijslast ten aanzien van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat sprake is geweest van een opzettelijk door [appellant] veroorzaakt ongeval rusten op Univé2. Het hof volgt Univé dan ook niet in het betoog dat [appellant] dient te bewijzen dat sprake is van een niet opzettelijk veroorzaakt, en daarmee ‘authentiek’, ongeluk.

5.11
Univé heeft haar stelling dat sprake is van een door [appellant] met opzet veroorzaakt ongeluk allereerst gebaseerd op de verklaring van [naam1] op het aanrijdingsformulier. Het hof volgt Univé niet in het betoog dat dit formulier, omdat het door beide partijen is ondertekend, een onderhandse akte is en daarmee dwingende bewijskracht heeft. De in 4.3 aangehaalde verklaring van [naam1] in het vakje “mijn opmerkingen” van het formulier is niet bestemd voor bewijslevering ten behoeve van de wederpartij, in dit geval [appellant] , zoals bedoeld in artikel 157 lid 2 Rv en heeft alleen om die reden al geen dwingende bewijskracht. Dat betekent niet dat aan die verklaring van [naam1] geen betekenis toekomt. Uit deze verklaring en uit wat hij heeft opgeschreven op de achterzijde van het formulier volgt dat hij van mening was dat [appellant] het ongeval expres heeft veroorzaakt door gas te geven toen hij, [naam1] , met zijn bestelwagen vanuit een parkeervak invoegde.

5.12
De verklaring van [naam1] wordt ondersteund door een schriftelijke getuigenverklaring van de heer [naam3] . [naam3] heeft de verklaring op verzoek van Delta Lloyd op 11 oktober 2016 opgesteld. De verklaring van [naam3] komt erop neer dat hij voor zijn winkel stond toen het ongeval ter hoogte van zijn winkel gebeurde. Er zou sprake zijn geweest van een ‘file van auto’s, waarin [naam1] wilde invoegen op het moment dat daar genoeg ruimte voor was. Nadat [naam1] richting had aangegeven, trok [appellant] “met piepende banden” op en botste hij snel en zonder te remmen tegen de auto van [naam1] . Daarna zou [appellant] zich erg hebben aangesteld, “alsof hij halfdood was”. De medewerkers van een gearriveerde ambulance zouden volgens [naam3] tegen elkaar hebben gezegd dat [appellant] “niets had en misschien voor schade vergoeding deed”.

5.13
Een collega van [naam3] , de heer [naam4] heeft tegenover een medewerker van Univé op 10 januari 2020 een verklaring afgelegd. Die verklaring is in lijn met de verklaring van [naam3] en komt er dus op neer dat [appellant] expres tegen de invoegende auto van [naam1] aanreed:
“Ik zag dat de bestuurder van een Mercedes C-klasse, een leswagen met “L”, vanuit stilstand zijn vaart vermeerderde en ik weet zeker dat hij dat expres deed.”

5.14
[appellant] heeft de stellingen van Univé weersproken en heeft zich in dat verband op zijn beurt ook op enkele schriftelijke getuigenverklaringen beroepen. Het betreft verklaringen van de heer [naam5] en diens vriendin [naam6] van 1 januari 2017 en van mevrouw [naam2] , de vriendin van [appellant] van 16 december 2016. Deze verklaringen zijn opgesteld op verzoek van Univé Rechtshulp. Ze komen erop neer dat [naam1] met zijn bestelbus het parkeervak verliet en zonder voorrang te verlenen tegen de rijdende auto van [appellant] aanreed.

5.15
Met de hiervoor besproken verklaringen heeft Univé haar stelling dat sprake is van een door [appellant] opzettelijk veroorzaakte aanrijding behoorlijk onderbouwd. Maar [appellant] heeft die stelling van Univé met de door hem overgelegde verklaringen voldoende weersproken. Het hof merkt daarbij op dat het geen reden ziet om de verklaringen van [naam5] en [naam6] op voorhand als onbetrouwbaar te beschouwen, enkel vanwege het feit dat [appellant] deze personen niet op het aanrijdingsformulier - in het daartoe bestemde vakje - heeft vermeld. Het hof merkt in dit verband op dat [naam1] de naam van de nu door hem opgevoerde getuige [naam4] ook niet op het aanrijdingsformulier heeft vermeld, zonder dat Univé daar de consequentie aan verbindt dat de verklaring van [naam4] niet of minder betrouwbaar is.

5.16
Gelet op wat hiervoor is overwogen en op het door Univé gedane bewijsaanbod, kan Univé worden toelaten haar stellingen te bewijzen. Maar bewijslevering is niet nodig wanneer de vordering van [appellant] niet toewijsbaar is, omdat het andere verweer van Univé - dat [appellant] niet ‘gewond’ is - slaagt. Het hof zal dit verweer daarom ook bespreken.

Is [appellant] gewond geraakt bij het ongeval?
5.17 Zoals hiervoor is overwogen, slaagt dit verweer van Univé in het kader van deze procedure alleen indien op voorhand kan worden uitgesloten dat [appellant] bij het ongeval ‘gewond’ (in de zin van artikel 2 van het Reglement SVI) is geraakt. Ook het begrip ‘gewond’ is niet gedefinieerd, maar partijen lijken het erover eens dat een inzittende gewond is, in de zin van deze bepaling, indien hij/zij lichamelijk of geestelijk letsel heeft opgelopen. De verwijzing naar artikel 6:107 BW in artikel 4.2 van het Reglment SVI pleit ook voor die uitleg, omdat voor de in die bepaling geregelde aanspraak op ‘verplaatste schade’ ook vereist is dat het slachtoffer lichamelijk of geestelijk letsel heeft opgelopen.

5.18
[appellant] heeft in de procedure bij het hof medische informatie overgelegd. Uit die informatie volgt allereerst dat hij op de dag van het ongeval gezien is door de afdeling spoedeisende hulp van het Vlietland Ziekenhuis en dat hij daar nekpijn heeft aangegeven. Door de behandelend arts is de diagnose myalgene nekklachten gesteld.
Op 1 juli 2016 heeft zijn huisarts genoteerd dat [appellant] sinds een auto-ongeval last heeft van stijve spieren, hoofdpijn en duizeligheid en dat sprake is van myalgene nekklachten.
Uit informatie van zijn fysiotherapeut volgt dat [appellant] vanaf 17 augustus 2016 tot 27 januari 2017 in behandeling is geweest vanwege aanhoudende pijnklachten aan nek en rechterarm. De pijnklachten zijn ontstaan nadat [appellant] “4 weken geleden” vanaf de linkerkant is aangereden door een andere auto. Vanaf 6 september 2017 is [appellant] , blijkt uit een brief van een psycholoog, bij die psycholoog onder behandeling in verband met klachten van somberheid, piekeren en stress die zijn ontstaan na een auto-ongeval dat anderhalf jaar geleden heeft plaatsgevonden. In de brief schrijft de psycholoog ook dat [appellant] sinds het ongeluk en de stress hierover last heeft “van zijn nek, schouders, hart en hoge bloeddruk”.
Hoewel de tijdsaanduidingen van het ongeval met [naam1] in de brieven van de fysiotherapeut en de psycholoog niet helemaal accuraat zijn, vindt het hof het voorshands toch aannemelijk dat zij op dit ongeluk betrekking hebben. De omschrijving van het ongeluk en de omstandigheden rond het ongeluk in deze brieven komt overeen met wat vaststaat over het ongeluk met [naam1] en het is niet aannemelijk geworden dat [appellant] in dezelfde periode betrokken is geweest bij een ander ongeval.

5.19
Gelet op de medische informatie kan niet op voorhand worden uitgesloten dat [appellant] bij het ongeval (in elk geval enig) lichamelijk of geestelijk letsel heeft opgelopen en dus bij het ongeval ‘gewond’ is geraakt. Het hof merkt op dat Univé haar stelling dat geen sprake is van letsel ook niet heeft onderbouwd met een advies van haar medisch adviseur of een andere medicus, waarin de door [appellant] verstrekte medische informatie wordt geanalyseerd. Univé heeft volstaan met algemene opmerkingen over de kans op het ontstaan van letsel bij ongevallen als deze, maar dat is onvoldoende. Niet alleen is de exacte toedracht van het ongeval, en de impact van dat ongeval, onduidelijk, bovendien reageren mensen verschillend op eenzelfde ongeval; waar de ene persoon geen enkele klacht, of slechts tijdelijk geringe klachten ervaart, leidt een vergelijkbaar ongeval bij een ander wel tot (soms langdurige) ongevalsklachten. Bij deze stand van zaken heeft [appellant] er belang bij dat zijn claim in behandeling wordt genomen en dat in dat kader wordt onderzocht of hij bij het ongeval lichamelijk en geestelijk letsel heeft opgelopen en, zo ja, welke schade hij daardoor heeft geleden.

Hoe gaat het verder?
5.20 Het hof zal Univé in de gelegenheid stellen te bewijzen dat [appellant] het ongeval opzettelijk heeft veroorzaakt. ECLI:NL:GHARL:2022:3025


AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER, algemeen, seksueel geweld

PPS-Bulletin 2022-1 van Dijk & T. Nelissen; Werkgeversaansprakelijkheid voor seksueel wangedrag op de werkvloer?

Het #MeToo schandaal heeft de afgelopen tijd in Nederland weer volop de aandacht. Binnen een aantal bekende organisaties lijkt sprake te zijn geweest van seksuele intimidatie of seksueel grensoverschrijdend gedrag. In het oog springend zijn de aantijgingen tegen het televisieprogramma The Voice en tegen een directeur bij Ajax. Maar ook op de ‘gewone’ werkvloer krijgen werknemers te maken met deze problematiek, die nogal eens in de hand wordt gewerkt door de hiërarchische verhoudingen op de werkvloer. Voor werkgevers moet dit dan ook een thema zijn dat hoog op de agenda staat.

Dat benadeelden van seksuele intimidatie of seksueel grensoverschrijdend gedrag (verder tezamen ‘seksuele intimidatie’) de rechter weten te vinden,
blijkt vooral uit rechtspraak in het arbeidsrecht. Slachtoffers spreken maar zelden hun werkgevers aan voor schade die (mede) is ontstaan door omstandigheden die voor rekening van de werkgever komen. Desalniettemin blijkt een
aanspraak niet altijd kansloos. De vooralarbeidsrechtelijke uitspraken laten bijvoorbeeld zien dat van de werkgever het een en ander mag worden verwacht aangaande de werksfeer, de mogelijkheid om (onafhankelijk) een klacht in te kunnen dienen en de nazorg bij zo’n klacht.
In dit artikel bespreken wij de twee mogelijke grondslagen voor een slachtoffer om een (schade)vergoeding te vorderen van zijn werkgever als gevolg van seksuele intimidatie op de werkvloer. Het gaat hier om art. 7:658 BW (werkgeversaansprakelijkheid) en art. 6:170 BW (aansprakelijkheid voor ondergeschikten). Wij sluiten af met een conclusie. PPS-Bulletin 2022-1


AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER, vallen van hoogte

RBZWB 040418 val door dak; overledene had werk uit hoofde van functie moeten stilleggen; wg-er niet aansprakelijk, en bestuurder vennootschap ook niet

3
De beoordeling

3.1.
Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:

a. [eiseres] is de weduwe van de op 1 maart 2012 overleden heer [overledene] (hierna: [overledene] ).
b. [overledene] is om het leven gekomen door een arbeidsongeval, dat plaatsvond bij loonbedrijf [naam bedrijf] (hierna: [naam bedrijf] ) gelegen aan de [straat + nummer] te [woonplaats].
c. Ten tijde van het ongeval was [overledene] werkzaam bij SWD Dak- en Geveltechniek BV (hierna: SWD) in de functie van projectleider. SWD hield zich, onder meer, bezig met het leveren en monteren van dak- en wandbeplatings- systemen.
d. Op 1 maart 2012 verrichtte SWD in opdracht van [naam bedrijf] renovatie-werkzaamheden uit aan het hellend dak van een werktuigloods (oude dakplaten vervangen door nieuwe sandwichpanelen). Het was de eerste dag dat werknemers van SWD, te weten [naam werknemer] , [naam werknemer] en (oproepkracht) [naam werknemer] , vanaf de ochtend op de locatie aan de [straat + nummer] te [woonplaats] werkzaam waren. [overledene] arriveerde later die dag (rond het middaguur) ter inspectie van de werkzaamheden en is bij het betreden van het dak van de werktuigloods door een reeds door zijn collega losgeschroefde dakplaat gezakt, van een hoogte van zes meter naar beneden gevallen en op een betonnen vloer terechtgekomen. [overledene] is ter plaatse aan zijn verwondingen overleden.
e. [gedaagde] was ten tijde van het ongeval via de vennootschap Labri Holding BV enig bestuurder van SWD.
f. Op 2 maart 2012 heeft [gedaagde] de assurantietussenpersoon van SWD verzocht het arbeidsongeval van [overledene] te melden bij de aansprakelijkheidsverzekeraar van SWD (hierna: Reaal).
g. De Inspectie SZW (hierna: de Arbeidsinspectie) heeft na een ingesteld onderzoek naar het arbeidsongeval vastgesteld dat SWD de Arbeidsomstandighedenwet heeft overtreden. De Arbeidsinspectie verwijt SWD – kort en zakelijk weergegeven – dat zij haar werknemers op hoogte werkzaamheden heeft laten verrichten, zonder dat ter plaatse (doelmatige) veiligheidsmaatregelen waren getroffen ter voorkoming van valgevaar. Aan SWD is een boete opgelegd van € 10.800,=. De bevindingen van het onderzoek heeft de Arbeidsinspectie neergelegd in het boeterapport van 9 oktober 2012, waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“Uit de verklaring van de heer [naam technisch directeur] , technisch directeur bij S.W.D. Dak- en Geveltechniek B.V, is gebleken dat gezien de aangetroffen situatie op de locatie aan de [straat + nummer] te [woonplaats] , niet conform de aanvullende voorwaarden (genoemd in de opdrachtbevestiging van 23 januari 2012) gewerkt kon worden. De heer [naam technisch directeur] had toen zelf het voorstel gedaan om de werkzaamheden aangelijnd uit te voeren.
Echter uit het ingestelde onderzoek is gebleken dat de werkzaamheden op de werktuigloods, gelegen aan de [straat + nummer] te [woonplaats] voor wat betreft het vervangen van de dakplaten niet aangelijnd werden uitgevoerd.
Ook werden tijdens het onderzoek op donderdag 1 maart 2012, geen vanglijnen of andere voorzieningen aangetroffen op het dak van de werktuigloods, die het valgevaar hadden kunnen voorkomen.
(…)

 Ter plaatse van de genoemde werkzaamheden was de dakrand niet voorzien van leuningen.
 De werkzaamheden werden ook uitgevoerd in de directe nabijheid van de dakrand, waar ter plaatse geen randbeveiligingen was aangebracht.
 Ter plaatse van de genoemde werkzaamheden werden er geen harnasgordels gebruikt, of waren er geen andere technische voorzieningen getroffen, zoals het aanbrengen van een vangnet onder de dakconstructie, om het valgevaar te voorkomen.

Hierdoor was ernstig valgevaar aanwezig.
De valhoogte bedroeg ongeveer 6 meter.
Bij het verrichten van arbeid, waarbij valgevaar bestond met een valhoogte van meer dan 2,5 meter, was het gevaar niet tegengegaan door het aanbrengen van een veilige steiger, stelling, bordes, werkvloer of doelmatige hekwerken, leuningen en doelmatige veiligheidsgordels met vanglijnen van voldoende sterkte of andere dergelijke voorzieningen, Aldus een overtreding van artikel 16 lid 10 van de Arbeidsomstandighedenwet, juncto artikel 3.16 lid 1 en lid 3 van het Arbeidsomstandig- hedenbesluit, juncto artikel 2.19 lid 1 van het Bouwbesluit 2012”
(…)”.

h. Ten tijde van het arbeidsongeval van [overledene] was de dekking van de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering van SWD door Reaal opgeschort in verband met het uitblijven van betaling van de verschuldigde premie.
i. [eiseres] heeft SWD aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van het overlijden van haar echtgenoot. SWD heeft geen schade aan [eiseres] vergoed.
j. Bij vonnis van deze rechtbank van 27 november 2012 is SWD in staat van faillissement verklaard.
k. Bij brief van 2 februari 2016 heeft [eiseres] [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van het overlijden van haar echtgenoot. [gedaagde] heeft geen schade aan [eiseres] vergoed.

3.2.
Bij dagvaarding legt [eiseres] aan haar vordering ten grondslag, dat [gedaagde] in de uitoefening van zijn bestuurstaak onzorgvuldig jegens [overledene] en zijn weduwe heeft gehandeld en op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden wordt voor de schade als gevolg van het ongeval. Zij verwijt [gedaagde] - kort samengevat -
a. dat hij niet zelf heeft toegezien op de veiligheid, terwijl dat een persoonlijk op hem als directeur rustende verplichting is, zoals blijkt uit artikel 3 en artikel 1 lid 2 van de Arbeidsomstandighedenwet.
b. dat hij in zijn hoedanigheid van bestuurder van SWD heeft nagelaten de verschuldigde premie voor de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering te voldoen, waardoor de dekking van deze verzekering was opgeschort, hetgeen ertoe heeft geleid dat de schade tot op heden niet is vergoed.
c. dat hij de werknemers van SWD niet heeft gewaarschuwd voor het feit dat de dekking van de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering was opgeschort, waardoor [overledene] niet heeft kunnen afwegen of hij al dan niet voor eigen risico aan het werk wilde gaan.

3.3.
Bij conclusie van repliek heeft [eiseres] vervolgens betoogd, dat [gedaagde] aansprakelijk is op grond van een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens [overledene] . Zij beroept zich daarbij onder meer op het Spaanse villa arrest waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat dan ook de gewone regels van onrechtmatige daad gelden. In dat geval is niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt, aldus [eiseres] .

3.4.
[gedaagde] betwist uitdrukkelijk dat er sprake is van enige toerekenbare onrechtmatige gedraging van hem jegens [overledene] . Door [eiseres] is niet onderbouwd dat hem een persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het ongeluk. SWD heeft al datgene, wat redelijkerwijs van haar verwacht mocht worden, gedaan om de veiligheid van haar werknemers te waarborgen. Gelet op zijn leidinggevende en toezichthoudende taak hoefde SWD er geen rekening mee te houden dat [overledene] het geldende protocol zou negeren en niet zou ingrijpen op het moment dat hij constateerde dat de benodigde veiligheidsmaatregelen niet waren genomen. Dat hij de werknemers niet gemeld heeft dat de dekking was opgeschort kan hem persoonlijk niet worden aangerekend, omdat hij niet wist dat de premie voor de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering niet was voldaan. Maar ook wanneer de premie wel zou zijn voldaan, zou de verzekeringsmaatschappij niet overgegaan zijn tot uitkering wegens het ontbreken van aansprakelijkheid, zoals blijkt uit de door hem als productie 5 bij antwoord overgelegde brief van 16 februari 2016. Overigens heeft [eiseres] het causaal verband tussen het niet melden van de opschorting en het ongeval niet aangetoond. Met betrekking tot de stellingname van [eiseres] bij conclusie van repliek stelt [gedaagde] dat zij kennelijk tracht de grondslag van de vermeende aansprakelijkheid van [gedaagde] te verbreden door - ten onrechte - te verwijzen naar de toepasselijkheid van het Spaanse villa arrest.

3.5.
Uit de nadere stellingname van [eiseres] bij conclusie van repliek begrijpt de rechtbank, dat [eiseres] (primair) aan haar vordering ten grondslag legt dat [gedaagde] persoonlijk in strijd met een op hem rustende zorgvuldigheidsnorm heeft gehandeld. De rechtbank leidt dit af uit de uitdrukkelijke verwijzing van [eiseres] naar het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881 (Spaanse Villa)

3.6.
In voornoemd arrest was de vraag aan de orde of de betrokkene (makelaar en tevens bestuurder van de vennootschap) optredend als deskundig bemiddelaar had gehandeld in strijd met een op hem in de hoedanigheid van deskundig bemiddelaar rustende zorgvuldigheidsnorm. Dat arrest had niet betrekking op het handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap, maar op de vraag of de betrokkene, optredend als deskundig bemiddelaar (dienstverlener), had gehandeld in strijd met een op hem in die hoedanigheid van deskundig bemiddelaar rustende zorgvuldigheidsnorm.

3.7.
Naar het oordeel van de rechtbank doet deze situatie zich in het onderhavige geval niet voor. De verwijten die [eiseres] [gedaagde] maakt, vermeld in overweging 3.2 sub a, b en c zien immers op het handelen van [gedaagde] bij zijn taakvervulling als bestuurder van SWD en niet op handelen van [gedaagde] in een persoonlijke hoedanigheid. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding voor toepassing van de aansprakelijkheidsgrond uit dit arrest.

3.8.
Voor zover [eiseres] stelt (voor wat betreft het sub a vermelde verwijt) dat [gedaagde] in strijd met de op hem persoonlijk rustende verplichting uit hoofde van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet) heeft gehandeld overweegt de rechtbank het navolgende. Ingevolge artikel 3 lid 1 van deze wet is de werkgever gehouden zorg te dragen voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met de arbeid verbonden aspecten. Onder “werkgever” wordt krachtens artikel 1 lid 1 aanhef sub a verstaan
“1) degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid (….) en
2) degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1.”

Onbetwist staat vast dat [gedaagde] een arbeidsovereenkomst had met SWD, zodat deze vennootschap als werkgever in de zin van artikel 1 lid 1 Arbowet aangemerkt moet worden. De rechtbank verwerpt dan ook het standpunt, dat de verplichting van artikel 3 van deze wet op [gedaagde] persoonlijk rust.

3.9.
De verwijten als vermeld in overweging 3.2. sub a, b en c heeft [eiseres] tevens gemaakt aan [gedaagde] in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van SWD. In dit kader stelt de rechtbank het volgende voorop. Bij arrest van 5 september 2014, ECLI:NL:HR: 2014:2627 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen over de externe persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap:

“Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt is uitgangpunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van de vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van een zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van die benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (Hoge Raad, 20 juni 2008, NJ 2009, 21)
Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.”

3.10.
Het in overweging 3.2. sub a vermelde verwijt, dat niet is toegezien op de veiligheid en de naleving van de veiligheidsvoorschriften is een verwijt gebaseerd op het schenden van de zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW. Dit artikel voorziet in de verplichting van de werkgever om de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. De rechtbank zal eerst beoordelen of SWD haar verplichtingen jegens [overledene] niet is nagekomen

3.11.
[eiseres] stelt dat het arbeidsongeval van [overledene] voorkomen had kunnen worden, indien er op de betreffende locatie doelmatige veiligheidsvoorzieningen ter voorkoming van valgevaar waren getroffen. Zij heeft vernomen dat er gewerkt zou worden met veiligheidslijnen (non-shute) in plaats van de aanvankelijk beoogde veiligheidsnetten en randbeveiliging, maar daarvan was geen sprake. Op het moment dat [overledene] op de locatie arriveerde was er geen bevestigingslijn/externe kabel aanwezig, waaraan hij zich kon aanlijnen. [overledene] had weliswaar ruime ervaring op het gebied van werkzaamheden aan daken, maar was er niet op bedacht dat een onoplettende collega reeds dakplaten had losgeschroefd. Daardoor kwam hij, omdat hij ongezekerd was, dodelijk ten val.

3.12.
[gedaagde] betwist de stellingen van [eiseres] . SWD had een VGM voorlichtings- programma, waarin uitvoerig stond beschreven welke veiligheidsmaatregelen de werknemers van SWD in acht moesten nemen wanneer zij ter plaatse werkzaam waren en welke veiligheidsregels op projecten golden. Het te gebruiken apparatuur voor valbeveiliging en non-shute maakte onderdeel uit van dit programma. SWD heeft het VGM voorlichtingsprogramma aan [overledene] overhandigd en aan hem uitgelegd bij zijn indiensttreding op 1 maart 2006. Daarnaast beschikte SWD over een risico inventarisatieplan, bijbehorende evaluatie en plan van aanpak, dat door haar actueel werd gehouden en op reguliere basis met alle betrokken werknemers, waaronder [overledene] , werd besproken en nagelopen.

3.13.
Het was voor [gedaagde] als leidinggevende ondoenlijk om alle projecten, die verspreid door het land door SWD werden uitgevoerd, persoonlijk af te rijden om aldaar te controleren of de werkzaamheden naar behoren werden uitgevoerd, maar ook of de benodigde veiligheidseisen door de werknemers van SWD in acht werden genomen. Juist om de veiligheid van haar werknemers te kunnen waarborgen heeft SWD dan ook een toezichthouder aangesteld. [overledene] had 25 jaar ervaring in de branche waarin SWD werkzaam was en had een VCA certificaat voor leidinggevende. Hij was in zijn hoedanigheid van voorman bij SWD in staat om ook complexe projecten goed af te ronden en viel op vanwege zijn goede leidinggevende capaciteiten en het (aansturen op het) naleven van de veiligheidsregels. Reden waarom SWD [overledene] eind 2010 heeft aangesteld als projectleider/ toezichthouder. In zijn nieuwe functie was [overledene] verantwoordelijk voor, onder meer, het toezien op een veilige uitvoering van de projecten door de werknemers van SWD. Indien [overledene] onregelmatigheden zou constateren zoals het onbeveiligd werken, dan moest hij uit hoofde van zijn functie de werkzaamheden stilleggen, de werknemers van SWD instrueren om alsnog de benodigde veiligheidsmaatregelen te treffen en [gedaagde] hiervan op de hoogte stellen. SWD verbond aan het niet naleven van de veiligheidsinstructies consequenties, zoals het opleggen van een boete of het krijgen van ontslag. Overigens werd ook de werkwijze van en de opvolging van de regels door [overledene] steekproefsgewijs gecontroleerd.

3.14.
Voorafgaand aan het starten van een nieuwe opdracht kregen de betrokken werknemers van SWD op kantoor steeds een instructie van [overledene] over de aard van de werkzaamheden op een betreffend project, eventuele bijzonderheden en over de op het project van toepassing zijnde veiligheidsrisico’s. Zo ook de ochtend voorafgaand aan het arbeidsongeval van [overledene] . [overledene] had voorafgaand aan de start van de werkzaamheden bij [naam bedrijf] de veiligheidssituatie ter plaatse beoordeeld en heeft vervolgens de werknemers van SWD geïnstrueerd ten aanzien van het gebruik van het non-shute veiligheidssysteem, waarmee bij [naam bedrijf] gewerkt zou worden. De non-shute-lijnen, harnasgordels, verankermiddelen, touwen en aanverwante materialen zijn die ochtend door [overledene] aan de betrokken werknemers uitgereikt. Ook [overledene] had deze materialen voorhanden.

3.15.
[eiseres] stelt hiertegenover - kort en zakelijk weergegeven - dat [overledene] geen opzet of bewuste roekeloosheid kan worden tegengeworpen, zodat de zorgplicht is overschreden, tenzij aangetoond wordt dat het wel toepassen van de veiligheidsmaatregelen (netten of kabel om aan te lijnen) het arbeidsongeval van [overledene] niet zou hebben voorkomen. Dat is niet aangetoond, zodat sprake is van aansprakelijkheid ex artikel 7:658 lid 2 BW.

3.16.
Ingevolge artikel 7:658 lid 2 BW is een werkgever jegens een werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 van dit artikel opgenomen zorgplicht is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Artikel 7:658 BW beoogt volgens vaste rechtspraak geen absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen. Welke (veiligheids)maatregelen van de werkgever mogen worden verlangd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De verplichtingen die de werkgever heeft kracht publiekrechtelijke regelingen ter zake van arbeidsomstandigheden vallen eveneens onder de zorgplicht.

3.17.
Vast staat dat het gevaar zich heeft verwezenlijkt, zodat SWD in beginsel aansprakelijk is voor de gevolgen van het aan [overledene] overkomen ongeval, tenzij vast komt te staan dat SWD de in lid 1 van artikel 7:658 BW genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [ overleden ].

3.18.
Vooropgesteld wordt dat uit de verklaringen die [naam werknemer] en [naam werknemer] ten overstaan van de Arbeidsinspectie hebben afgelegd kan worden vastgesteld, dat [overledene] het dak van de werktuigloods is opgegaan om hen te helpen met het verwijderen van een dakplaat. Naar het oordeel van de rechtbank moet dit handelen worden gezien als handelen dat voortkomt uit plichtsbesef van de heer [overledene] en niet uit moedwillig of grovelijk ondoordacht handelen. Van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de heer [overledene] is niet gebleken als bedoeld in artikel 7:658 lid 2 BW. Overigens heeft [gedaagde] hier ook geen beroep op gedaan.

3.19.
Voor de beoordeling van de vraag op SWD aan haar zorgplicht jegens [overledene] heeft voldaan neemt de rechtbank het volgende in aanmerking:

- Uit de aanstellingsbrief van [overledene] van 16 december 2010 in samenhang bezien met de door [naam werknemer] en [naam werknemer] ten overstaan van de Arbeidsinspectie afgelegde verklaringen staat genoegzaam vast, dat [overledene] in zijn functie van projectleider bij SWD verantwoordelijk was voor het toezien op een veilige uitvoering van de projecten door de werknemers van SWD.
- Niet weersproken is dat [overledene] bekend was met alle binnen SWD geldende veiligheidsvoorschriften, dat hij als werknemer veiligheidsinstructies van SWD heeft gekregen, dat hij een ervaren en bekwaam werknemer was, die veel aandacht en zorg aan de veiligheid binnen SWD besteedde en dat hij in het bezit was van een veiligheidsdiploma voor leidinggevende.
- Voorts is niet dan wel onvoldoende weersproken dat het tot zijn taak als projectleider/toezichthouder behoorde om werknemers van SWD over veiligheidsaspecten te instrueren, hen op nakoming van de veiligheidsinstructies te beoordelen en dat hij SWD moest inlichten, indien een werknemer zich niet hield aan de veiligheidsinstructies.
- Onweersproken is verder dat SWD een sanctiebeleid had, dat inhield dat een werknemer die zich niet hield aan de veiligheidsinstructies, een boete kreeg opgelegd of werd ontslagen en dat ook [overledene] steekproefsgewijs werd gecontroleerd op zijn werkwijze en het naleven van de regels.
- Niet in geschil is dat [overledene] voorafgaand aan de start van de werkzaamheden bij [naam bedrijf] de veiligheidssituatie ter plaatse heeft beoordeeld, in de ochtend voorafgaand aan zijn arbeidsongeval de werknemers van SWD heeft geïnstrueerd over de bij [naam bedrijf] van toepassing zijnde veiligheidsrisico’s en het te gebruiken veiligheidssysteem (non-shute) en dat SWD het benodigde veiligheidsmateriaal zowel aan [overledene] als aan de betrokken werknemers ter beschikking heeft gesteld.

3.20.
Gelet op de hiervoor vermelde omstandigheden mocht SWD naar het oordeel van de rechtbank er op vertrouwen dat [overledene] zich gelet op zijn functie, specifieke kennis en ruime ervaring op de locatie in [woonplaats] zou houden aan de veiligheidsvoorschriften. Juist [overledene] behoorde te weten dat het zonder valbeveiliging betreden van het dak van de werktuigloods, waar dakplaten werden verwijderd en vervangen werden door nieuwe platen, een zeer risicovolle overtreding van de veiligheidsnormen binnen SWD was. Hij had dit daarom behoren na te laten, hoe begrijpelijk hij mogelijk uit hoofde van routine hierbij heeft gehandeld.

3.21.
De stelling van [eiseres] dat de valbeveiliging niet kon worden aangebracht zonder eerst dakplaten te verwijderen, leidt – voor zover dat al kan worden aangenomen, hetgeen [gedaagde] betwist – niet tot een ander oordeel. Naar het oordeel van de rechtbank stelt [gedaagde] terecht dat [overledene] op het moment dat hij constateerde dat de door hem zelf gegeven veiligheidsinstructies niet waren opgevolgd dan wel niet konden worden opgevolgd, het werk uit hoofde van zijn functie had moeten stilleggen en [gedaagde] daarvan op de hoogte had moeten stellen. Voorts kan ook het beroep van [eiseres] op werkdruk een zware schending van de veiligheidsvoorschriften niet rechtvaardigen.

3.22.
Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie, dat SWD jegens [overledene] heeft voldaan aan haar zorgplicht ingevolge artikel 7:658 lid 1 BW. Nu er geen sprake is van een tekortkoming van SWD en zij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het aan [overledene] overkomen ongeval is van aansprakelijkheid van [gedaagde] als bestuurder van SWD ter zake het ongeval evenmin sprake.

3.23.
Ook de in overweging 3.2. sub b en c vermelde verwijten leiden niet tot aansprakelijkheid van [gedaagde] als bestuurder. In het midden kan blijven of [gedaagde] al dan niet op de hoogte was of had moeten zijn van de omstandigheid dat de dekking van de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering was opgeschort. Nu zoals hiervoor overwogen SWD niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de gevolgen van het aan [overledene] overkomen ongeval, zou Reaal ook wanneer de premie wel was voldaan niet tot uitkering zijn overgegaan, zoals door haar ook gesteld in de brief van 16 februari 2016. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt niet in te zien dat er een causaal verband bestaat tussen het ongeval ten gevolge van het onbeveiligd betreden van het dak enerzijds en het niet waarschuwen voor het onverzekerd werken anderzijds.

3.24.
De rechtbank komt op grond van het vorenstaande tot de slotsom dat het gevorderde als niet of onvoldoende gemotiveerd dient te worden afgewezen. Wat partijen verder nog hebben aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. ECLI:NL:RBZWB:2018:2425


AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER, gevaarlijke stoffen, bedrijfsongeval

RBROT 130422 rioolontstoppingsservice aansprakelijk voor brandwonden wn-er; onvoldoende instructie tzv gebruik PBM
- verzocht 17,3 x € 265,00 = 21%, toegewezen 12 uur x € 265,00 = € 3847,80


2.
De feiten

In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:

2.1
[ verzoeker ] is per 11 november 2019 bij TOS in dienst getreden in de functie van algemeen medewerker.

2.2
TOS is een ontstoppingsservice bedrijf en loodgietersbedrijf. TOS levert aan haar klanten diverse diensten, waaronder ontstopping, reiniging, reparatie, onderhoud en inspectie van rioleringen.

2.3
Op 19 oktober 2020 heeft [ verzoeker ] opdracht gekregen om bij de [ klant W ] een urinoir te ontstoppen.

2.4
Aangekomen bij [ klant W ] is [ verzoeker ] ontvangen door de heer [ A ] (hierna: [ A ] ), aldaar werkzaam, en naar de desbetreffende toiletgroep gebracht. Door [ A ] is daarbij medegedeeld dat hij zelf (tevergeefs) had getracht de verstopping te verhelpen met behulp van ontstoppingskorrels.

2.5
Tijdens de uitoefening van de werkzaamheden bij [ klant W ] heeft [ verzoeker ] letsel opgelopen, te weten brandwonden aan zijn knieën en enkels.

2.6
Na zijn werkzaamheden bij [ klant W ] heeft [ verzoeker ] een bezoek gebracht aan de spoedeisende hulp van het Ikazia ziekenhuis te Rotterdam.

2.7
[ verzoeker ] heeft vervolgens telefonisch contact opgenomen met TOS. [ verzoeker ] is door TOS verzocht om die dag naar de zaak te komen.

2.8
[ verzoeker ] is vervolgens naar Tos gegaan en de heer [ B ] (hierna: [ B ] ), technisch medewerker bij TOS, heeft vervolgens in aanwezigheid van [ verzoeker ] een incidentenformulier ingevuld.

2.9
Op 20 oktober 2020 heeft [ verzoeker ] een bezoek gebracht aan het brandwondencentrum, alwaar de beide knieën zijn behandeld en verbonden. Behandeling van de enkels was niet nodig.

2.10
Op 25 januari 2021 heeft [ verzoeker ] TOS aansprakelijk gesteld voor zijn geleden en te lijden schade. TOS heeft haar verzekeraar Achmea ingeschakeld.

2.11
Achmea heeft vervolgens onderzoeker [ C ] van Achmea Expertise & Risicodeskundigheid gevraagd een toedrachtsonderzoek te verrichten en enkele verklaringen af te nemen. De bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 16 april 2021.

2.12
Verweersters hebben nadien de aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.
Het verzoek

3.1
[ verzoeker ] verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verweersters hoofdelijk te veroordelen:
I. om binnen 8 dagen na betekening een verklaring voor recht te geven, inhoudende dat verweersters hoofdelijk voor de gehele materiële en immateriële geleden en te lijden schade aansprakelijk zijn, zonder enige vorm van eigen schuld (artikel 6:101 BW), dan wel te oordelen dat er op basis van de billijkheidscorrectie (artikel 6:101 BW) geen plaats is voor toerekening daarvan aan [ verzoeker ] ;
II. in de kosten van de deelgeschilprocedure begroot op € 5.547,25;
III. in de (reis)kosten, verband houdende met de zitting;
IV. in de kosten van deze procedure en het griffiegeld.

3.2
[ verzoeker ] heeft aan het verzoek - samengevat weergegeven en voor zover hierna van belang - het volgende ten grondslag gelegd.

3.3
[ verzoeker ] heeft op 19 oktober 2020 in de uitoefening van zijn werkzaamheden chemisch brandletsel opgelopen aan beide knieën en enkels. Op grond van artikel 7:658 lid 2 BW is TOS aansprakelijk voor de door [ verzoeker ] geleden en te lijden materiële en immateriële schade. Op basis van artikel 7:954 BW heeft [ verzoeker ] daarnaast een directe actie op Achmea.

3.4
Ten aanzien van de toedracht van het ongeval stelt [ verzoeker ] dat hij de betreffende dag het verstopte urinoir van de muur heeft gehaald. De vloer was op dat moment droog en bij het demonteren van het urinoir is er ook geen water op de grond terecht gekomen. [ verzoeker ] heeft vervolgens het urinoir met daarin de ontstoppingskorrels boven de prullenbak leeggeschud. Daarna heeft [ verzoeker ] het chiffon van het urinoir verwijderd en heeft hij dit chiffon onder de kraan van de wastafel schoongemaakt. Omdat [ verzoeker ] dit chiffon niet helemaal schoon kreeg, heeft de klant een nieuw chiffon gepakt. Dit nieuwe chiffon heeft [ verzoeker ] op het urinoir gemonteerd, waarna hij het urinoir heeft teruggeplaatst aan de muur. Daarbij is [ verzoeker ] op zijn knieën op de grond gaan zitten. Om het urinoir te testen voordat het gemonteerd zou worden, heeft [ verzoeker ] eerst het urinoir aangesloten op de afvoerleiding en het urinoir doorgespoeld. Hierbij is er water op de grond gekomen op de plaats waar [ verzoeker ] op zijn knieën op de grond zat. Aangezien [ verzoeker ] in de veronderstelling verkeerde dat hij alle ontstoppingskorrels uit het urinoir had verwijderd en er in het water dus geen ontstoppingsmiddel kon zitten, is hij niet direct opgestaan. Na ongeveer 20 minuten werkzaamheden te hebben verricht aan het urinoir, voelde [ verzoeker ] een branderig gevoel aan zijn knieën en enkels. Omdat [ verzoeker ] het urinoir niet lekvrij kreeg, heeft [ verzoeker ] met [ B ] gebeld en het verhaal uitgelegd. De volgende dag zou het probleem verder door TOS worden opgelost. Na afloop van zijn werkzaamheden bij [ klant W ], heeft [ verzoeker ] brandwonden op zijn knieën en enkels geconstateerd.

3.5
[ verzoeker ] is voor behandeling van zijn brandwonden naar het ziekenhuis en brandwondencentrum gegaan. Hij ondervindt thans nog steeds klachten van de brandwonden. [ verzoeker ] is inmiddels werkzaam als hovenier. Daarbij moet hij veel werkzaamheden op zijn knieën verrichten. [ verzoeker ] verwacht deze werkzaamheden niet lang te kunnen volhouden. [ verzoeker ] heeft geen opleiding genoten en wenst middels de onderhavige procedure zijn toekomstige schade veilig te stellen.

3.6
[ verzoeker ] heeft ten aanzien van de toedracht van het ongeval volledig en naar waarheid verklaard. [ verzoeker ] hoeft als werknemer enkel te stellen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Volgens vaste rechtspraak is het niet aan [ verzoeker ] om bewijs te leveren van de precieze toedracht. TOS heeft er daarnaast op onjuiste gronden zelf van afgezien om de Arbeidsinspectie in te schakelen en onderzoek te laten doen.

3.7
Niet aangetoond is daarnaast dat er door TOS voldoende veiligheidsmaatregelen zijn getroffen in de zin van artikel 7:658 lid 1 BW, zodat TOS zich ook niet kan disculperen.

3.7.1
[ verzoeker ] heeft diverse persoonlijke beschermingsmiddelen (hierna: PBM) van TOS ter beschikking gesteld gekregen, waaronder een werkoverall en schoenen. Deze beschermingsmiddelen droeg [ verzoeker ] ook tijdens zijn werkzaamheden op 19 oktober 2020. Uit productie 6 bij verzoekschrift volgt dat het waadpak geen deel uit maakt van de uitgegeven PBM. Hoewel [ verzoeker ] eerder wel een waadpak van TOS ter beschikking gesteld heeft gekregen, had [ verzoeker ] zijn waadpak de betreffende dag niet bij zich. Een collega van [ verzoeker ] , de heer [ D ] (hierna: [ D ] ), had die dag namelijk het waadpak van [ verzoeker ]
meegenomen omdat hij werkzaamheden diende te verrichten onder de grond en zijn eigen waadpak kapot was. [ verzoeker ] beschikte derhalve enkel over het kapotte waadpak van [ D ] . De op 19 oktober 2020 door [ verzoeker ] te verrichten werkzaamheden aan het urinoir waren niet dusdanig dat [ verzoeker ] daarvoor een waadpak aan moest. Bij de werkzaamheden die [ verzoeker ] normaliter verricht, zoals het ontstoppen van een wc-urinoir of badkamer, wordt een waadpak ook niet gedragen. Een waadpak wordt veelal gebruikt wanneer er veel water is of als er vieze werkzaamheden moeten worden verricht, zoals onder de grond dan wel in kruipruimtes. Aan [ verzoeker ] zijn voorafgaand aan het ongeval bovendien nimmer instructies gegeven over het dragen van het waadpak.

3.7.2
Voorafgaand aan het ongeval zijn er geen toolbox-meetings gehouden. Evenmin is er gesproken over de gevaren van het werken met ontstoppingsmiddelen. Pas op 23 november 2020, zijnde derhalve na het ongeval, is er een toolbox-meeting gehouden over gevaarlijke stoffen en ontstoppingsmiddel. Uit veiligheidsoverweging had TOS voorafgaand aan het ongeval op reguliere basis dergelijke toolbox-meetings behoren te organiseren. Uit de gedragscode van TOS volgt dat [ verzoeker ] op 11 november 2019 de checklist nieuw personeel heeft ontvangen. Voorgaande betekent dat er al een jaar géén aandacht is besteed aan de gevaren van het werken met chemische middelen e.d.

3.7.3
TOS dient als werkgever aan haar personeel passende instructies te geven. Daarnaast heeft zij een waarschuwingsplicht die inhoudt dat zij haar werknemers dient te waarschuwen voor eventuele gevaren en hen instructies dient te geven omtrent het belang van veilig werken. Of een dergelijke instructie kan worden beschouwd als een doeltreffende maatregel met het oog op bescherming tegen een bepaald gevaar, is van doorslaggevende betekenis of te verwachten valt dat deze waarschuwing zal leiden tot een handelen of een nalaten waardoor dit gevaar wordt vermeden. Daarbij zal de werkgever rekening moeten houden met de ervaringsregels dat werknemers die al langere tijd met gevaarlijke situaties werken een verslapte en onvoldoende aandachtspanne kunnen hebben voor de gevaren en het is juist aan de werkgever om zorg te dragen voor een veilige werkomgeving.

3.8
Indien en voor zover er sprake is van eigen schuld die toerekenbaar is, moet het gaan om opzet of bewuste roekeloosheid. De lat voor het aannemen van bewust roekeloosheid ligt erg hoog. Van opzet of bewuste roekeloosheid is in het onderhavige geval geen sprake geweest.

3.9
De kosten voor het deelgeschil zijn € 5.547,25.

4.
Het verweer

4.1
Verweersters verzoeken de kantonrechter om de verzoeken van [ verzoeker ] af te wijzen, alsook om de kostenveroordeling af te wijzen dan wel te matigen.

4.2
Daartoe hebben verweersters - samengevat weergegeven en voor zover hierna van belang - het volgende aangevoerd.

4.3
Verweersters betwisten de toedracht van het bedrijfsongeval zoals door [ verzoeker ] geschetst. [ A ] heeft op 19 oktober 2020 bij aankomst van [ verzoeker ] bij [ klant W ] direct aan [ verzoeker ] gemeld dat hij zelf had getracht de verstopping te verhelpen met verstoppingskorrels. Aangeboden is daarbij om de fles waarin de korrels zaten aan [ verzoeker ] te laten zien, welk aanbod door [ verzoeker ] is afgeslagen. [ verzoeker ] heeft vervolgens het urinoir losgemaakt, waarbij een plas water op de grond terecht is gekomen. Met een schroevendraaier heeft [ verzoeker ] de ontstoppingskorrels uit het urinoir verwijderd waarbij enkele korrels op de grond vielen en oplosten in de plas water. Tijdens het terugplaatsen van het urinoir is [ verzoeker ] met zijn knieën in de plas water met chemische stof gaan zitten, met letsel aan knieën en enkels tot gevolg. Voornoemde lezing van de feiten vindt steun in de verklaringen van [ A ] en [ D ] , alsook in het na het ongeval opgemaakte incidentenformulier.

4.4
Verweersters zijn niet aansprakelijk en/of schadeplichtig op grond van artikel 7:658 BW jo. artikel 7:954 BW. Daartoe stellen verweerster in de eerste plaats dat sprake is geweest van bewust roekeloos handelen van [ verzoeker ] . [ verzoeker ] is immers, nadat hij er door [ A ] expliciet op is gewezen dat er een ontstoppingsmiddel is gebruikt, zonder waadpak met zijn werkzaamheden aangevangen terwijl bij het verwijderen van het urinoir water op de grond kwam en terwijl er korrels ontstoppingsmiddel op de grond zijn gevallen. [ verzoeker ] is met die wetenschap met zijn knieën in het water gaan zitten, terwijl hij op dat moment wist - of in ieder geval zich had moeten beseffen - dat het om een gevaarlijke substantie kon gaan vanwege het daarvoor door hemzelf met een schroevendraaier loswrikken van de ontstoppingskorrels. [ verzoeker ] was goed geïnstrueerd en aan hem zijn ook beschermingsmiddelen, waaronder een waadpak, aangeboden. Iedere medewerker, en ook [ verzoeker ] , weet dat je extra moet uitkijken wanneer er een ontstoppingsmiddel is gebruikt. [ verzoeker ] is desondanks op zijn knieën in het water gaan zitten, zonder waadpak. Ook heeft hij nagelaten om het water eerst weg te zuigen met een waterstofzuiger. Benadrukt wordt dat het hier om reguliere werkzaamheden ging.

4.5
Verweersters stellen zich in de tweede plaats op het standpunt dat zij niet aansprakelijk zijn op grond van artikel 7:658 BW, nu TOS heeft voldaan aan de op haar als werkgever rustende zorgplicht.

4.5.1
TOS heeft de veiligheid van haar werknemers hoog in het vaandel staan en maakt haar medewerkers continu bewust van de risico's van het werken met gevaarlijke stoffen. Uit de checklist nieuw personeel d.d. 11 november 2019 volgt dat de voorschriften met [ verzoeker ] zijn besproken. Bij indiensttreding heeft TOS aan [ verzoeker ] het Blauwe boekje verstrekt en met hem doorgenomen. Daarnaast zijn de werknemers van TOS in het bezit van een Laatste Minuut Risico Analyse kaart (LMRA) aan de hand waarvan werknemers worden geïnstrueerd voorafgaand aan het werk een korte risicoanalyse te maken (stop-check-go procedure). [ verzoeker ] heeft bovendien getekend voor de TOS gedragscode werkvloer en is bij aanvang dienstverband begeleid door een ervaren collega. [ verzoeker ] was bovendien in het bezit van een Basisveiligheid VCA-certificaat. Toezicht wordt gehouden middels werkplekinstructies. Er is ook een RI&E waarin het werken met gevaarlijke stoffen is meegenomen en in de kantine hangen flyers over veilig werken.

4.5.2
Uit diverse formulieren "uitgifte Persoonlijke beschermingsmiddelen" blijkt dat meermaals aan [ verzoeker ] is uitgereikt: handbescherming, voetbescherming en een werkoverall. Aan [ verzoeker ] is daarnaast ook een waadpak ter beschikking gesteld. PBM en aanverwanten worden uitgegeven per persoon, maar per wagen zijn ook aanvullende PBM beschikbaar. Voldoet het niet, dan moet dit per ommegaande worden omgewisseld. Het gebruik en de slijtage is voor de verantwoording van de gebruiker. De omstandigheden worden door de werknemer zelf beoordeeld op veiligheid en risico en TOS stelt alle middelen ter beschikking zodat de werknemer de vrijheid heeft daarop te anticiperen. Uit de als productie 4 bij verweerschrift overgelegde verklaring van I. [ D ] volgt voorts, anders dan door [ verzoeker ] gesteld, dat zowel een nieuw waadpak als het gebruikte waadpak van [ D ] in de bus lagen waar [ verzoeker ] op het moment van de storing mee reed. Eveneens was er een waterstofzuiger ter beschikking gesteld.

4.5.3
[ verzoeker ] was derhalve goed geïnstrueerd en beschikte over PBM en andere gereedschappen om de reguliere werkzaamheden veilig uit te kunnen voeren. TOS mocht haar werknemers een zekere beoordelingsruimte geven en kon ervan uit gaan dat [ verzoeker ] als werknemer een juiste inschatting zou maken van hoe de werkzaamheden veilig konden worden uitgevoerd. [ verzoeker ] had net als [ A ] moeten waarnemen dat er ontstoppingskorrels op de grond waren gekomen en had vervolgens de aanpak van zijn werkzaamheden daarop moeten aanpassen. Dit, door ofwel de plas water met de waterstofzuiger eerst te verwijderen, dan wel door niet met zijn knieën in de plas te gaan zitten of pas nadat hij het waadpak had aangetrokken.

4.6
Nu aansprakelijkheid ontbreekt en er dus ook geen schadevergoedingsverplichting aan de zijde van verweersters is, kan een kostenveroordeling achterwege blijven. Het aantal opgevoerde uren komen verweersters daarnaast bovenmatig voor.

5.
De beoordeling

Karakter van de deelgeschilprocedure

5.1
[ verzoeker ] heeft zijn verzoek gebaseerd op de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade (artikelen 1019w-1019cc Rv). Indien een persoon een ander aansprakelijk houdt voor schade die hij lijdt door dood of letsel, kan op grond van artikel 1019w lid 1 Rv de rechter worden verzocht te beslissen over een geschil omtrent of in verband met een deel van hetgeen ter zake tussen hen rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst.

5.2
Thans moet eerst beoordeeld worden of deze zaak zich leent voor behandeling als deelgeschil. Daarbij wordt vooropgesteld dat de deelgeschilprocedure partijen een eenvoudige, snelle en ten opzichte van een bodemprocedure (doorgaans) aanmerkelijk goedkopere toegang tot de rechter biedt ter oplossing van een (of meerdere) deelgeschil(len) in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase. De procedure heeft tot doel dat partijen met behulp van de interventie van de deelgeschilrechter dichter bij een buitengerechtelijke oplossing komen. Gezien het in artikel 10192 Rv bepaalde wordt een verzoek afgewezen voor zover de verzochte beslissing naar het - ambtshalve te geven - oordeel van de deelgeschilrechter onvoldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. De investering in tijd, geld en moeite moet aldus worden afgewogen tegen het belang van het verzoek en de bijdrage die een beslissing aan de totstandkoming van een minnelijke regeling kan leveren. Deelgeschillen waarvan te verwachten is dat de beantwoording van het verzoek kostbaar is en veel tijd in beslag zal nemen, bijvoorbeeld omdat uitvoerige bewijsvoering en deskundigenberichten nodig zijn, zullen zich daarom minder snel lenen voor behandeling in een deelgeschilprocedure.

5.3
[ verzoeker ] heeft in de onderhavige procedure enkel de aansprakelijkheidsvraag voorgelegd. Een oordeel over de aansprakelijkheid kan er aan bijdragen dat een gedurende de onderhandelingen tussen partijen ontstane impasse wordt doorbroken. De omstandigheid dat nog geen (noemenswaardige) onderhandelingen hebben plaatsgevonden staat daarnaast niet (altijd) aan het starten van een deelgeschilprocedure in de weg, noch aan het oordeel dat de beslissing voldoende zal kunnen bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. De aansprakelijkheidsvraag betreft immers doorgaans een geschilpunt aan het begin van het traject van minnelijke onderhandelingen, zodat de beslissing op dit verzoek de onderhandelingen op gang kan brengen. Dat dit niet direct tot een vaststellingsovereenkomst zal leiden is niet doorslaggevend. Voldoende is dat de vaststelling van het ongeval en de aansprakelijkheid een bijdrage kunnen leveren aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst en daarmee aan de verdere onderhandelingen die uiteindelijk tot een vaststellingsovereenkomst kunnen leiden.

Aansprakelijkheid

5.4
Ter beoordeling ligt de vraag voor of TOS op grond van artikel 7:658 BW en Achmea op grond van artikel 7:954 BW aansprakelijk zijn voor de schade die [ verzoeker ] op 19 oktober 2020 in de uitoefening van zijn werkzaamheden stelt te hebben geleden. Ter zake geldt het volgende op de wet en de rechtspraak gebaseerde toetsingskader.

5.5
Artikel 7:658 lid 1 BW eist een hoog veiligheidsniveau van de werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de betrokken werkzaamheden. De werkgever is op grond van dit artikellid gehouden die maatregelen te treffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn teneinde ongevallen die zich bij de uitoefening door de werknemer van zijn werkzaamheden zouden kunnen voordoen, te voorkomen. Op grond van artikel 7:658 lid 2 BW is de werkgever ten opzichte van de werknemer aansprakelijk voor de schade die deze in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij de werkgever aantoont dat hij aan de in artikel 7:658 lid 1 BW genoemde zorgplicht heeft voldaan of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Artikel 7:658 BW houdt een ruime zorgplicht in. Niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en dus niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Artikel 7:658 BW beoogt echter niet een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen gevaar. Welke (veiligheids-)maatregelen van de werkgever mogen worden verlangd en op welke wijze hij de werknemer moet instrueren, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

5.6
Ten aanzien van de stelplicht en bewijslast in het kader van artikel 7:658 BW geldt als uitgangspunt dat de werknemer dient te stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij in de uitoefening van zijn functie schade heeft geleden. In het algemeen zal daartoe voldoende zijn dat komt vast te staan dat het ongeval hem is overkomen op de werkplek, waarbij het begrip werkplek ruim mag worden genomen. In het onderhavige geval is door verweersters niet betwist dat [ verzoeker ] op 19 oktober 2020 in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor TOS schade heeft geleden, zodat dit in de onderhavige procedure als vaststaand wordt aangenomen.

5.7
In het geval vaststaat dat de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, is de werkgever in beginsel aansprakelijk, tenzij hij aantoont dat hij niet is tekortgeschoten in zijn zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW. Slaagt de werkgever er niet in het bewijs te leveren dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, dan is het causaal verband tussen zijn tekortkoming en het ongeval gegeven. Hij kan dan evenwel nog aan aansprakelijkheid ontkomen indien hij stelt, en zo nodig bewijst, dat nakoming van zijn zorgplicht het ongeval niet zou hebben voorkomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Van bewust roekeloos handelen is slechts sprake indien de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloos karakter daarvan daadwerkelijk bewust is geweest.

Schending zorgplicht door TOS

5.8
TOS heeft zich op het standpunt gesteld aan de op haar rustende zorgplicht te hebben voldaan. Voorgaande is door [ verzoeker ] gemotiveerd bestreden. De kantonrechter is van oordeel dat TOS in de gegeven omstandigheden niet al die maatregelen heeft getroffen, die redelijkerwijs van haar mochten worden verwacht ter voorkoming van schade bij [ verzoeker ]. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.8.1
Uit de overgelegde stukken en hetgeen door partijen naar voren is gebracht volgt dat voorafgaand aan het ongeval door TOS aan [ verzoeker ] diverse instructies zijn gegeven en maatregelen op het gebied van veiligheid zijn getroffen. Zo volgt o.a. uit de “Checklist (nieuw) personeel” dat [ verzoeker ] bij indiensttreding het “Blauwe Boekje” en uitleg daaromtrent heeft ontvangen, alsook uitleg over (het werken met) gevaarlijke stoffen. Vast staat daarnaast dat [ verzoeker ] bij indiensttreding de “TOS gedragscode werkvloer buiten & binnendienst" heeft ontvangen, dat [ verzoeker ] beschikte over een Basisveiligheid VCA certificaat alsmede dat er een RI&E is gehouden. Niet weersproken is daarnaast door [ verzoeker ] dat hij in het bezit was van een LMRA-kaart aan de hand waarvan TOS haar werknemers instrueert om voorafgaand aan het werk een korte risicoanalyse te maken (stop-check-go procedure) en dat er in de kantine flyers hangen over veilig werken, zodat eveneens van de juistheid daarvan wordt uitgegaan.

5.8.2
Uit het door [ verzoeker ] op 11 november 2019 ondertekende formulier "Uitgifte Persoonlijke beschermingsmiddelen" volgt daarnaast dat [ verzoeker ] van TOS diverse PBM ter beschikking gesteld heeft gekregen, waaronder handbescherming, voetbescherming en een werkoverall. Hoewel uit voormeld formulier niet kan worden opgemaakt dat het waadpak van deze PBM deel uit maakt, staat wel vast dat [ verzoeker ] van TOS een waadpak ter beschikking gesteld heeft gekregen. Voorgaande is door [ verzoeker ] immers ter mondelinge behandeling erkend.

5.8.3
Hoewel op grond van het voorgaande vaststaat dat door TOS aan [ verzoeker ] diverse instructies op het gebied van veiligheid van algemene aard zijn gegeven, ontbreken naar het oordeel van de kantonrechter specifieke instructies waaruit volgt welke maatregelen door de werknemer dienen te worden getroffen in het geval er wordt gewerkt met een ontstoppingsmiddel. Zo volgt uit de pagina's van het “Blauwe Boekje” zoals in de onderhavige procedure overgelegd weliswaar een algemene waarschuwing voor het werken met gevaarlijke stoffen, doch specifieke maatregelen worden daarbij niet genoemd. Uit het formulier "Uitgifte Persoonlijke beschermingsmiddelen” volgt daarnaast dat de werknemer middels ondertekening verklaart de PBM te dragen "in overeenstemming met de regels en voorschriften van zowel TOS Ontstoppings Service B.V. als van de opdrachtgever” en "wanneer dat naar zijn/eigen redelijk oordeel noodzakelijk en/of wenselijk is". Een nadere instructie, inhoudende wanneer welke PBM te gebruiken, ontbreekt echter. Daarnaast schrijft de Functie RI&E slechts voor dat in het geval van het in contact komen met gevaarlijke stoffen, de juiste PBM gedragen dienen te worden. Om welke PBM dit gaat is echter niet nader gespecificeerd. Nog daargelaten dat door [ verzoeker ] is bestreden dat het waadpak deel uit maakt van de PBM, volgt bovendien nergens uit dat door TOS op enig moment instructies omtrent het dragen van een waadpak zijn gegeven. De door TOS ingenomen stelling, inhoudende dat het op basis van de door TOS gegeven instructies voor iedere werknemer duidelijk is dat er in een geval als de onderhavige een waterstofzuiger dient te worden gebruikt en/of een waadpak te worden gedragen, vindt dan ook geen steun in de overgelegde stukken. Weliswaar is door TOS op 23 november 2020 een toolbox meeting georganiseerd met als onderwerp "ontstoppingsmiddel, asbest en PBM's" waaraan door [ verzoeker ] is deelgenomen, doch deze toolbox-meeting vond pas plaats na het ongeval van [ verzoeker ] . Uit productie 11 bij verzoekschrift maakt de kantonrechter bovendien op dat ook tijdens deze toolbox-meeting het dragen van een waadpak niet specifiek als maatregel is genoemd. Hoewel uit de "Checklist (nieuw) personeel" kan worden opgemaakt dat er bij indiensttreding aan [ verzoeker ] een uitleg over gevaarlijke stoffen is gegeven, heeft TOS in de onderhavige procedure niet toegelicht wat deze uitleg precies heeft behelsd. Notulen en presentielijsten van toolboxmeetings van voor het ongeval waar gevaarlijke stoffen/ontstoppingsmiddelen zijn besproken, zijn voorts niet voorhanden.

5.8.4
In het geval het aan de werknemer wordt overgelaten om een eigen risico-analyse te maken en om in te schatten of het al dan niet wenselijk en/of noodzakelijk is om PBM en een waadpak te dragen, dan dienen daaromtrent vooraf wel duidelijke instructies door de werkgever te zijn gegeven. Dit is in het onderhavige geval niet, althans onvoldoende gespecificeerd, gebeurd.

Bewust roekeloos handelen van [ verzoeker ]

5.9
TOS heeft zich op het standpunt gesteld dat zij niet aansprakelijk gehouden kan worden voor de schade van [ verzoeker ] , nu de schade in belangrijke mate het gevolg is geweest van bewust roekeloos handelen van [ verzoeker ] .

5.9.1
Daartoe heeft TOS - kort gezegd - gesteld dat [ verzoeker ] er door [ A ] vooraf op is gewezen dat er een ontstoppingsmiddel was gebruikt, dat ([ verzoeker ] heeft gezien dat) er bij het verwijderen van het urinoir al water op de grond is gekomen, alsmede dat hij heeft waargenomen dat er enkele ontstoppingskorrels in de plas met water zijn gevallen en hij met deze wetenschap op zijn knieën in het water is gaan zitten. [ verzoeker ] heeft deze gang van zaken betwist.

5.9.2
Van bewust roekeloos handelen is echter pas sprake als [ verzoeker ] zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloze karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust zou zijn geweest (vgl. HR 20 september 1996, NJ 1997, 198). Daarbij is ook nog van belang dat 7:658 BW er juist toe strekt de werknemer te beschermen door rekening te houden met het ervaringsfeit dat het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie tot een vermindering van de raadzame voorzichtigheid leidt. Dat iemand "niet zo slim" bezig was, is dan ook onvoldoende om aan te nemen dat er sprake is van bewust roekeloos handelen. Ook als [ verzoeker ] dat zelf na afloop tegen [ B ] heeft gezegd, zoals door TOS gesteld, maar door [ verzoeker ] is betwist, wijst dit eerder op een besef achteraf, dan op een bewust roekeloze actie. Voor een bewust roekeloze actie is dus vereist dat [ verzoeker ] daadwerkelijk besefte dat hij in verband met de aanmerkelijke kans op het oplopen van chemische brandwonden niet met zijn knieën in het water op de grond moest gaan zitten. Dat dit het geval is geweest, blijkt niet uit de door [ verzoeker ] geschetste gang van zaken als ook niet uit de door TOS geschetste gang van zaken. Er kan dan ook niet van bewuste roekeloosheid van [ verzoeker ] worden uitgegaan.

5.10
Bovenstaande betekent dat de aansprakelijkheid van TOS is komen vast te staan. Dit zal dan ook worden vastgesteld zoals in het dictum vermeld.

Proceskosten

5.10
De kantonrechter moet vervolgens op grond van artikel 1019aa lid 1 Rv de kosten van de procedure begroten en daarbij de redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking nemen. Bij de begroting van de kosten dient de kantonrechter de dubbele redelijkheidstoets te hanteren; zowel het inroepen van de rechtsbijstand als de daarvoor gemaakte kosten moet redelijk zijn.

5.11
[ verzoeker ] maakt in het verzoekschrift aanspraak op een bedrag van € 5.547,25 (17,3 uur tegen een tarief van € 265,- exclusief 21% btw), te vermeerderen met de (reis)kosten verband houdende met de zitting en griffiegeld. Verweersters hebben op hun beurt aangevoerd dat het aantal bestede uren naar beneden dient te worden bijgesteld. Verweersters hebben daarbij verzocht het aantal uren bij te stellen naar 12.

5.12
De kantonrechter overweegt dat het gehanteerde uurtarief niet te hoog wordt geacht. Het aan de zaak bestede aantal uren moet daarmee dan wel in overeenstemming zijn. Deze zaak betreft een voor wat betreft de omvang en complexiteit ervan relatief overzichtelijk deelgeschil. Naar het oordeel van de kantonrechter rechtvaardigt dit bij het uurtarief van € 265,00 niet een tijdsbesteding van 17,3 uren. De kantonrechter acht in deze zaak bij het uurtarief van € 265,00 exclusief btw het besteden van 12 uren redelijk voor het opstellen van het verzoek, het bestuderen van het verweerschrift, (de reis naar) de mondelinge behandeling. De met de behandeling van de zaak gemoeide, redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW zullen door de kantonrechter dus worden begroot op 12 uren x € 265,00, te vermeerderen met btw en het door [ verzoeker ] betaalde griffierecht. Dit komt neer op een bedrag van € 3.847,80 plus het door [ verzoeker ] betaalde griffierecht van € 86,-.

Met dank aan de heer mr. R. Schoemaker, Reinboud Schoemaker Advocaat B.V. voor het inzenden van deze uitspraak.
Ook op rechtspraak.nl ECLI:NL:RBROT:2022:2833


AANSPRAKELIJKHEID MEDISCH, algemeen, productaansprakelijkheid bij medische hulpmiddelen

GHSHE 050422 onvoldoende gesteld voor oordeel dat Miragelplombe in juli 1992 niet (langer) “state of the art” was

in vervolg op
HR 190620 miragelplombe; gebruik 'state of art', hulpmiddel kan niet als tekortkoming worden aangemerkt; aan toepassing 6:77 BW wordt niet toegekomen

De beoordeling
in principaal hoger beroep

3.1.
Op grond van het verwijzingsarrest van de Hoge Raad gaat het hof uit van de volgende feiten.

( i) [appellant] is op 6 juli 1992 in verband met een netvliesloslating geopereerd door een aan het Radboudumc verbonden oogarts.
(ii) Bij de operatie is een elastisch kunststofbandje (cerclagebandje) aangebracht rondom het oog. Het defect is vastgezet door bevriezing (coaguleren). Daarna is ter hoogte van de netvliesscheur een radiaire plombe op de oogrok (episcleraal) opgehecht. De plombe die is gebruikt is de zogeheten 'Miragelplombe'.
(iii) In 1993 heeft [appellant] klachten en beperkingen ondervonden (dubbelzien en troebelingen), als gevolg waarvan hij (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is geraakt.
(iv) In 1995 heeft de fabrikant de productie van de Miragelplombe gestaakt.
( v) In de loop van 2003 heeft [appellant] meer klachten ondervonden aan zijn rechteroog. Hij is hiervoor onderzocht door aan het Radboudumc verbonden oogartsen.
(vi) Op 17 maart 2005 heeft [appellant] zich bij de spoedarts van het Radboudumc gemeld in verband met acute problemen. Er bleek dat een hechting van de operatie uit 1992 uit het oog was gekomen. Deze hechting is toen verwijderd.
(vii) Op 11 april 2005 en op 10 oktober 2005 is [appellant] op consult geweest bij een andere oogarts, waarbij toen is gesproken over de mogelijkheid van een operatieve verwijdering van de plombe.
(viii) Op 11 augustus 2006 is [appellant] wederom bij deze oogarts op consult geweest. Toen bleek dat de plombe door het oogbindvlies (de conjunctiva) was gebroken. De oogarts heeft het oog toen gelaserd.
(ix) Op 22 augustus 2006 heeft een oogarts werkzaam in het Radboudumc de plombe voor de helft verwijderd.
( x) Op 19 september 2006 bleek dat sprake was van een recidief netvliesloslating waarvoor [appellant] de volgende dag is geopereerd. Tijdens die operatie is het glasvocht verwijderd en is de opening in het netvlies gedicht en gevuld met olie. In mei 2007 is de olie verwijderd en op 7 juni 2007 is het oog van [appellant] gelaserd.
(xi) Bij brief van 3 september 2007 heeft [appellant] het Radboudumc aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden als gevolg van de netvliesoperatie uit 1992 en de daarop volgende behandelingen.

3.2.
[appellant] vordert in deze procedure veroordeling van het Radboudumc tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat, die is of zal ontstaan door de in zijn oog aangebrachte Miragelplombe.

Eerste aanleg
3.3.

De rechtbank heeft, na deskundigenonderzoek, de vordering van [appellant] afgewezen. Ten aanzien van de Miragelplombe heeft de rechtbank overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat deze als hulpzaak in de zin van art. 6:77 BW moet worden aangemerkt. Bij 10% van de patiënten bij wie de Miragelplombe is geplaatst, treden complicaties op. Bij een deel van deze patiënten gebeurt wat zich bij [appellant] heeft voorgedaan: de plombe verandert van chemische samenstelling, zwelt en fragmenteert. Deze eigenschappen van de Miragelplombe brengen mee dat deze ongeschikt is voor het beoogde doel. Daarmee staat vast dat het ziekenhuis is tekortgeschoten in de nakoming van de met [appellant] gesloten behandelingsovereenkomst. Deze tekortkoming kan echter niet aan het ziekenhuis worden toegerekend, onder meer omdat het ziekenhuis in 1992 niet wist of kon weten van het gebrek, terwijl het in die tijd state of the art was om deze plombe te verkiezen boven de twee andere voorhanden plombes. (rov. 2.26-2.30 eindvonnis)

Hoger beroep
3.4.
Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij tussenarrest schriftelijk vragen gesteld aan een andere deskundige die op de zitting in hoger beroep mondeling was gehoord. In het eindarrest heeft het hof Arnhem-Leeuwarden uitsluitend de grief van [appellant] gegrond bevonden die gericht was tegen het oordeel van de rechtbank dat de tekortkoming met betrekking tot de Miragelplombe niet aan het Radboudumc kan worden toegerekend (zie hiervoor in 3.3). Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft het Radboudumc veroordeeld tot vergoeding van de schade van [appellant] die is opgetreden als gevolg van de voor de operatie van 6 juli 1992 gebruikte Miragelplombe, op te maken bij staat. Aan dit oordeel heeft het hof Arnhem-Leeuwarden in zijn eindarrest — voor zover in cassatie van belang — het volgende ten grondslag gelegd.

In art. 6:77 BW is neergelegd dat wanneer bij de uitvoering van de verbintenis gebruik wordt gemaakt van een ongeschikte (hulp)zaak, de daardoor ontstane tekortkoming wordt toegerekend aan de schuldenaar, “tenzij dit, gelet op inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk zou zijn”. Het betreft hier aldus een risicoaansprakelijkheid. (rov. 2.16)

De Miragelplombe is als hulpzaak gebruikt bij de uitvoering van een medische behandelingsovereenkomst. Door de samenstelling en eigenschappen van de Miragelplombe, waardoor de complicaties van zwelling (met mogelijke bijwerkingen, zoals oogbewegingsbeperking en sterke scleraverdunning) en van fragmenteren bij verwijdering zijn opgekomen, is de Miragelplombe (voor [appellant] ) ongeschikt gebleken. Dit wordt niet anders doordat in 1992 (en de jaren daarna) gebruikmaking van de Miragelplombe “state of the art” was en doordat (de artsen van) het Radboudumc toentertijd niet wist(en) van de toekomstige complicaties. Alleen bij de Miragelplombes is sprake is van zwelling van de plombe en fragmentatie bij verwijdering van de plombe, waardoor de kans op deze ernstige complicaties bij gebruik van deze plombe veel hoger is komen te liggen dan bij andere plombes. In beginsel leidt, volgens de hoofdregel in art. 6:77 BW, het gebruik van een gebrekkige medische hulpzaak tot een tekortkoming bij de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst. (rov. 2.17)

Anders dan de rechtbank acht het hof Arnhem-Leeuwarden het niet onredelijk dat deze tekortkoming aan het Radboudumc wordt toegerekend. Hierbij betrekt het hof de inhoud en strekking van de geneeskundige behandelingsovereenkomst, de verkeersopvattingen en de overige omstandigheden van deze zaak. (rov. 2.18)

Cassatie
3.5.
Op cassatieklachten van Radboudumc oordeelde de Hoge Raad als volgt:

Indien bij een geneeskundige behandeling een zaak in het lichaam van de patiënt wordt aangebracht die ten tijde van de behandeling “state of the art” is, brengt het enkele feit dat de zaak op grond van naderhand opgekomen medische inzichten naar haar aard niet langer geschikt wordt bevonden voor de desbetreffende behandeling, niet mee dat het gebruik van die zaak als een tekortkoming moet worden aangemerkt. Aan toepassing van art. 6:77 BW wordt in dat geval dus niet toegekomen. Een andere opvatting verdraagt zich niet met de aard van de medische behandelingsovereenkomst en de daarbij door de hulpverlener in acht te nemen zorg (art. 7:453 BW). Dit strookt ermee dat evenmin een tekortkoming bestaat indien een arts een behandeling toepast die op dat moment naar gangbare medische inzichten de juiste is, maar die nadien als gevolg van nieuw opgekomen medische inzichten niet langer als state of the art wordt beoordeeld. Er bestaat geen grond op dit punt verschillend te oordelen al naar gelang het gaat om een bij de behandeling gebruikte zaak of om de behandeling als zodanig. De (overige) cassatieklachten van Radboudumc en [appellant] zijn niet behandeld of verworpen.

“state of the art”: stelplicht
3.6.
Kern van het geschil na cassatie is de vraag of de Miragelplombe op het moment van de operatie (juli 1992) “state of the art” was. [appellant] betoogt dat, gelet op de objectieve ongeschiktheid van de plombe, het een bevrijdend verweer van Radboudumc is dat de plombe destijds wel “state of the art” was. Hij verwijst daarvoor naar het PIP-implantaten-arrest (Hoge Raad, 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1090). Het hof volgt [appellant] daarin niet. In dat arrest overwoog de Hoge Raad in overweging 2.8.4.:

“Het gebruik van een PIP-implantaat dat niet was gevuld met industriële siliconen [dat wil zeggen dat er geen sprake was van fraude met de implantaten, hof], maar dat wel een verhoogde kans had op scheuren en lekken – dat wil zeggen: een kans die groter was dan van andere implantaten met dezelfde functie – levert in beginsel een tekortkoming op, behalve als een dergelijk implantaat naar de medische inzichten van destijds state of the art was. Indien vaststaat dat dit implantaat een verhoogde kans op scheuren en lekken had, is het aan de hulpverlener om aan te tonen dat het implantaat destijds, ondanks die eigenschap, state of the art was, zodat het gebruik daarvan geen tekortkoming oplevert.”

In het deskundigenbericht in eerste aanleg vermeldt [deskundige 1] dat voor alle drie de alternatieven (siliconen spons plombes, siliconen rubber plombes en hydrogel plombes) geldt dat er complicaties kunnen ontstaan. De deskundige omschrijft als voordeel van hydrogel plombes (zoals de gebruikte Miragelplombe) een kleinere kans op infectie na de operatie. “De meest gebruikte hydrogel is Miragel.”, aldus de deskundige. Niet gesteld is dat de Miragelplombe, vergeleken met andere beschikbare hydrogel plombes, een grotere kans heeft op zwellen of op andere complicaties. Dat betekent dat de situatie zoals bedoeld in het PIP-implantatenarrest zich hier niet voordoet. Daaruit volgt dat het [appellant] is die moet stellen en bij voldoende betwisting door Radboudumc moet bewijzen dat Radboudumc tekortgeschoten is, doordat de Miragelplombe in juli 1992 niet “state of the art” was. Op Radboudumc rust in een geval als het onderhavige de verplichting om de patiënt voldoende feitelijke gegevens te verschaffen ter motivering van haar betwisting van de stellingen van de patiënt teneinde deze aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering (zie (bijvoorbeeld): Hoge Raad, 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3587).

“State of the art”?

3.7.
[appellant] beroept zich op het artikel over de MAI-plombe uit februari 1992. [appellant] heeft dat artikel: Marin et al., ‘Long-term Complications of the MAI Hydrogel Intrascleral Buckling Implant’, Archives of Ophthalmology, vol 110 January 1992, p 86-88 in eerste aanleg al overgelegd. Het artikel houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:

“[…] Seven cases in which long-term complications developed from swelling of the MAI hydrogel intrascleral buckling implant are reported herein. Micro-Fourier transform infrared spectroscopic analysis of two recovered implants demonstrated the occurrence of chemical changes leading to increased swelling. Clinical problems with the implants appeared 7 to 11 years after surgery, suggesting the need for periodic, long-term follow-up. It is possible that the present day MIRAgel Implant, which has the same chemical composition as the MAI implant, may require similar precautions.
[…] Seven of 82 patients in whom this material was used intrasclerally for buckling from 1979 to 1982 developed complications from swelling of the implant. […]
The MAI implant is the precursor of the present-day MIRAgel; they have the same chemical composition. Hence, potential problems related to swelling of the implant exist and warrant diligent, periodic follow-up of patients for a long time after surgery. However, to our knowledge, similar complications in patients who receive an episcleral implant have not been reported. We have used MIRAgel as an episcleral implant in a large number of patients since 1986 and have not observed such complications. […]”

3.8.
De bevindingen zijn bevestigd in verschillende latere artikelen. De rechtbank heeft een deskundigenbericht gelast. De deskundige, [deskundige 1] , gaat in op het verschil tussen episclerale plaatsing (zoals bij [appellant] ) en intrascleraal geplaatste implantaten: “[…] Intrascleraal wil zeggen dat de plombe op halve diepte in de sclera geplaatst wordt. Een dergelijk geplaatste plombe heeft geen enkele ruimte om te zwellen. Er ontstaat druk op de sclera met als gevolg verdunning. Uiteindelijk barst de wand. In 1992 beschrijven Marin et al de lange termijn complicaties van hydrogel intrasclerale implants. Het artikel gaat over een intrascleraal geplaatste MAI plombe en niet over een extrascleraal geplaatste Miragel plombe zoals bij [appellant] toegepast werd.”

3.9.
De rechtbank overwoog (in het kader van, kort gezegd, de informed consent van [appellant] ): “Uit het deskundigenbericht volgt […] dat het gebruik van deze plombe destijds state of the art was.” De rechtbank en hof Arnhem-Leeuwarden hebben de bezwaren van [appellant] tegen (de inhoud van) het deskundigenbericht verworpen. Het hof Arnhem-Leeuwarden maakte ook de geciteerde rechtsoverweging van de rechtbank tot de zijne (r.o. 2.7. van het arrest). Cassatieklachten tegen dat oordeel zijn verworpen.

3.10.
[appellant] betoogt dat het gebruik van de plombe destijds weliswaar “state of the art” was (in die zin, dat het gebruikelijk was deze hydrogel plombe te kiezen, boven de siliconen plombes), maar dat de plombe zelf niet (langer) “state of the art” was. Hij voert aan dat de MAI hydrogel plombe niet voldoende is getest (alleen op konijnen en niet op lange termijn complicaties) voordat zij als de Miragelplombe in het verkeer werden gebracht, en dat na februari 1992 de mogelijkheid van complicaties bij oogartsen bekend moet zijn geweest, zoals ook blijkt uit latere verwijzingen naar het artikel van Marin et al., als (eerste) kennisbron voor de “serious flaw” van de Miragelplombe.

3.11.
Het hof overweegt als volgt. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld (zie r.o. 3.5 hiervoor en ECLI:NL:HR:1990:AC1103), is doorslaggevend of de oogarts destijds heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam oogarts, bij de keuze voor – in dit geval – de Miragelplombe bij de behandeling het loslatende netvlies van [appellant] in 1992. Een strengere eis voor het implantaat vloeit uit de term “state of the art” niet voort.

3.12.
Uit de stellingen van [appellant] volgt niet dat het proces dat heeft geleid tot toelating op de markt van de Miragel plombe niet voldeed aan de wettelijke eisen die destijds golden. Niet is gesteld of gebleken dat voor februari 1992 kenbaar was of kon zijn dat er aan de plombe zelf, of aan het proces voorafgaand aan de beslissing om het product op de markt toe te laten, zo ernstige gebreken kleefden dat de plombe niet verantwoord gebruikt kon worden. Het artikel uit februari 1992 is de eerste aanwijzing dat de Miragelplombe inderdaad mogelijk op langere termijn complicaties zou kunnen veroorzaken door opzwelling van de plombe, maar niet meer dan dat. Zoals de deskundige [deskundige 1] toelicht moet er een onderscheid worden gemaakt tussen het plaatsen van de plombe op halve diepte in de sclera (het oogwit) van het oog (intrascleraal) en buiten de sclera (extrascleraal / “episcleral”), zoals bij [appellant] . Het onderwerp van het artikel is expliciet zwelling bij intrasclerale plaatsing en vermeldt uitdrukkelijk: “We have used MIRAgel as an episcleral implant in a large number of patients since 1986 and have not observed such complications.” Het artikel is daarom onvoldoende om te oordelen dat de Miragel plombe in juli 1992 niet langer “state of the art” was bij gebruik als extrascleraal implantaat.

3.13.
[appellant] heeft zich in eerste aanleg nog beroepen op de verklaring van [arts 1] (een e-mail van 15 september 2012) waarin zij schrijft dat zij van (onder meer) [arts 2] mondeling hoorde van eerste problemen met Miragelplombe en dat zij na dat advies de Miragelplombe niet meer gebruikte. [arts 2] was betrokken bij de ontwikkeling van de MAI plombe, later vermarkt als de Miragel plombe, en [arts 1] had in de jaren ’80 met hem samengewerkt. Uit de verklaring blijkt echter niet dat [arts 1] vóór juli 1992 gewaarschuwd was, laat staan dat een dergelijke waarschuwing voor juli 1992 ook oogartsen in Nederland had bereikt.

3.14.
De conclusie is derhalve dat [appellant] voor én na verwijzing onvoldoende (nieuwe) stellingen ingenomen heeft om – tegenover de gemotiveerde betwisting van Radboudumc – te kunnen oordelen dat de Miragelplombe in juli 1992 niet (langer) “state of the art” was bij gebruik als extrascleraal implantaat. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof niet toe. Dat wil zeggen dat Radboudumc destijds handelde als een redelijk handend en redelijk bekwaam oogarts bij de keuze voor een hydrogel plombe. Radboudumc is daarom niet tekortgeschoten en dus niet aansprakelijk.

Vijftiende grief

3.15.
Na verwijzing wenst [appellant] ook het debat over zijn vijftiende grief, kort gezegd, de wetenschap van [behandelaar appellant] (de behandelaar van [appellant] in 2006) en het gevoerde afwachtende beleid te heropenen. [appellant] stelt dat Radboudumc op dat punt in de procedure bedrog heeft gepleegd en de feiten niet volledig en naar waarheid heeft aangevoerd. Het zou, aldus [appellant] , in strijd zijn met het recht van [appellant] op een eerlijk proces als het hof zich op dit punt gebonden zou achten aan de beslissingen van het hof Arnhem-Leeuwarden.

3.16.
Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 424 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) het hof gehouden is te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. [appellant] heeft tegen deze beslissingen incidenteel cassatieberoep ingesteld en die beslissingen zijn verworpen. Het hof is daarom gebonden aan deze beslissingen van het hof Arnhem-Leeuwarden en kan daar niet op terugkomen.

3.17.
Ten overvloede overweegt het hof als volgt. Om te beginnen berust het betoog van [appellant] op een onjuiste lezing van de arresten van hof Arnhem-Leeuwarden. [appellant] nam op 5 september 2016 voorafgaand aan de pleidooien een akte tot vermeerdering van eis en tot overlegging van producties, waarbij hij een nieuwe, vijftiende, grief opwierp. Die grief zag onder meer op de stelling dat, volgens [appellant] , zijn behandelaar in 2006, [behandelaar appellant] , niet wist dat bij [appellant] een Miragelplombe was geïmplanteerd en dat [behandelaar appellant] ten onrechte een afwachtend beleid heeft gevoerd met betrekking tot het verwijderen van de Miragelplombe uit het oog van [appellant] . [appellant] stelt over die nieuwe grief dat die “enerzijds naar het oordeel van het hof Arnhem- Leeuwarden in zijn tussenarrest dd. 3 oktober 2017 "zo algemeen geformuleerd" is dat het hof hieraan is voorbijgegaan en anderzijds in het vernietigde eindarrest dd. 27 november 2018 als tardief is aangemerkt omdat deze grief bij memorie van grieven dd. 11 februari 2014 had behoren te worden aangevoerd.” Dat is onjuist, omdat het hof de grief wel inhoudelijk behandelde.

3.18.
Het hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde in het tussenarrest van 3 oktober 2017 dat voorzover die nieuwe grief tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten was gericht “zo algemeen geformuleerd, [was] dat het hof hierop geen acht zal slaan”. In rechtsoverweging 4.1. heeft het hof Arnhem-Leeuwarden vervolgens de tussen partijen vaststaande feiten geschetst en daarbij is niets overwogen over wat [behandelaar appellant] wel of niet wist. Het verzoek om terug te komen op de beslissing dat de nieuwe grief voor zover die gericht was tegen de feitenvaststelling, heeft het hof Arnhem-Leeuwarden verworpen in rechtsoverweging 2.3. van het eindarrest. Het hof Arnhem-Leeuwarden overwoog: “Indien [appellant] de vastgestelde feiten in hoger beroep ter discussie had willen stellen, dan had hij zijn grief/grieven daartegen in de memorie van grieven moeten expliciteren hetgeen hij heeft nagelaten.” Het hof herhaalt dat het hier alleen gaat om de nieuwe grief voorzover die zich richt tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. De rechtbank heeft onder de vastgestelde feiten niets vastgesteld over de wetenschap van [behandelaar appellant] en evenmin over de andere punten die [appellant] in zijn nieuwe grief aan de orde stelde.

3.19.
In het eindarrest heeft het hof Arnhem-Leeuwarden over de nieuwe (vijftiende) grief overwogen: “Nu de nieuwe grief van [appellant] in het verlengde ligt van de al eerder in het geding aangevoerde grieven, oordeelt het hof deze nieuwe, aanvullende grief niet in strijd met de tweeconclusieregel en de goede procesorde en daarom toelaatbaar. [nadruk, hof ‘s-Hertogenbosch]”. Vervolgens nam het hof Arnhem-Leeuwarden in rechtsoverweging 2.12 aan dat [behandelaar appellant] inderdaad niet geweten heeft dat er sprake was van een Miragelplombe en heeft die omstandigheid ook betrokken bij de beoordeling van het afwachtende beleid van het Radboudumc in de periode 2003-2006. Dat betekent dat de nieuwe grief van [appellant] wel inhoudelijk is behandeld door het hof Arnhem-Leeuwarden.

3.20.
Bij zijn bespreking van het cassatiemiddel tegen het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden legt [persoon] een en ander ook uit (onder 12.10 en 12.11 van de conclusie). De cassatieklachten tegen het oordeel zijn dan ook verworpen door de Hoge Raad. Het hof is daarom – anders dan [appellant] betoogt – wel gebonden aan de beslissingen van hof Arnhem-Leeuwarden, ook met betrekking tot de beoordeling van het handelen en nalaten van Radboudumc in de periode 2003-2006. Op dat geschilpunt heeft het hof Arnhem-Leeuwarden immers beslist in rechtsoverwegingen 2.10 tot en met 2.12 van het eindarrest. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft daarbij ook betrokken dat [behandelaar appellant] niet wist dat het om een Miragelplombe ging. Grief 10 van [appellant] tegen het oordeel van de rechtbank dat – kort gezegd – het afwachtende beleid juist is geweest, verwierp het hof. In subonderdeel 5.1.2. van het incidentele cassatieberoep klaagt [appellant] over die beslissing. [persoon] heeft in zijn conclusie geadviseerd tot verwerping van die subklacht en de Hoge Raad heeft vervolgens alle cassatieklachten van [appellant] over de inhoudelijke beslissing van het hof verworpen.

3.21.
Het beroep op bedrog kan niet slagen. De feitelijke grondslag ontbreekt, omdat Radboudumc de verklaring van [behandelaar appellant] heeft overgelegd. Waar Radboudumc in haar processtukken spreekt over een Miragelplombe, ziet dat niet op ten onrechte aan [behandelaar appellant] toegeschreven kennis, maar op het feit dat het in dit geval nu eenmaal ging om een Miragelplombe. Het standpunt van Radboudumc dat “voor 1995 enkel en alleen Miragel plombes werden gebruikt bij netvliesoperaties zoals deze bij [appellant] heeft plaatsgevonden. Iedere (oog)arts in het Radboud ziekenhuis was daarmee bekend, waaronder aldus ook (onder meer) […] [behandelaar appellant] […]” is ingenomen in de conclusie van antwoord in 2009: dat Radboudumc toen al wist (maar bewust verzwegen heeft) dat [behandelaar appellant] op basis van het dossier en onderzoek niet (zeker) wist dat het om een Miragelplombe ging, is niet onderbouwd. De juridische grondslag voor het beroep ontbreekt ook, want artikel 382 Rv ziet op het buitengewone rechtsmiddel, herroeping, voor het geval bedrog wordt ontdekt nadat definitief uitspraak is gedaan. In dit geval is daarvan geen sprake.

3.22.
Ook heeft Radboudumc artikel 21 Rv (de waarheidsplicht) niet geschonden. Ook hier geldt dat het alleen de veronderstelling van [appellant] is dat Radboudumc van begin af aan op de hoogte was (of moest zijn geweest) van wat [behandelaar appellant] wist. Die veronderstelling onderbouwt [appellant] echter niet (voldoende) met feiten en omstandigheden.

3.23.
[appellant] voert nog twee andere onderwerpen aan in zijn nieuwe grief en stelt dat Radboudumc ook daar artikel 21 Rv heeft geschonden: Volgens [appellant] had op basis van het NOG advies de plombe eerder verwijderd moeten worden én behoorde [appellant] niet tot de patiënten waarbij die operatie in een gespecialiseerd centrum is uitgevoerd.

3.24.
Hier volgt het hof [appellant] niet in zijn lezing. Het artikel: Crama en Klevering, ‘The Removal of Hydrogel Explants’, Ophthalmology, 2016, volume 123, number 1, houdt (voor zover hier relevant) in:

“We reviewed the medical records of all consecutive patients who underwent surgical removal of a symptomatic, swollen episcleral MIRAgel explant at the Radboud University Medical Center in Nijmegen, The Netherlands, from January 1, 1998, to December 31, 2011.Only patients who had a MIRAgel explant that caused severe symptoms were considered for removal. […] The symptoms that led to the surgical removal of MIRAgel explants in our series are consistent with previous reports. The most commonly reported symptoms were pain or discomfort (in 70% of cases), cosmetic problems (49%), eye motility disorders (39%), diplopia (29%), periocular infection (27%), and extrusion of the explant (26%). Most patients experienced a combination of these symptoms.”

3.25.
Het hof kan daaruit niet afleiden dat er een gespecialiseerd centrum was binnen het Radboud ziekenhuis, voor het uitvoeren van deze operaties. Ook volgt er niet uit dat bij de klachten die [appellant] had, eerdere verwijdering van de Miragelplombe geïndiceerd was. Dat bij 70% van de patiënten waarbij de plombe werd verwijderd sprake was van pijn of ongemak, betekent niet dat als er alleen sprake was van pijn en ongemak, de plombe verwijderd is. Aangezien de percentages optellen tot (ruim) boven de 100% zullen de meeste patiënten meer klachten dan alleen pijn en ongemak hebben gehad. [deskundige 2] trad ook als deskundige in deze procedure in hoger beroep op en verklaarde desgevraagd uitdrukkelijk dat de operatie van [appellant] opgenomen is in zijn retrospectieve studie, die in het artikel is beschreven. Dat [appellant] daaraan twijfelt omdat zijn herinnering over de behandeling niet volledig overeenstemt met de behandeling zoals die in de studie wordt beschreven, overtuigt het hof niet. Omdat het hof [appellant] niet volgt in zijn lezing van de feiten, volgt het hof [appellant] ook niet in het verwijt dat Radboudumc op deze punten de feiten niet volledig en naar waarheid zou hebben aangevoerd. Dat betekent dat ook hier een feitelijke grondslag voor het verwijt dat Radboudumc artikel 21 Rv geschonden zou hebben, ontbreekt.

Conclusie in principaal en incidenteel hoger beroep

3.26.
De grieven van [appellant] – voor zover na cassatie en verwijzing nog aan de orde – slagen niet. Omdat de Miragelplombe destijds “state of the art” was, komt het hof niet toe aan toepassing van artikel 6:77 BW. Dat betekent dat de beslissing van de rechtbank om de vordering van [appellant] af te wijzen, juist is. Het hof zal die beslissing bekrachtigen. Dat betekent ook dat de voorwaarde waaronder Radboudumc het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft ingesteld niet is vervuld. In incidenteel hoger beroep zal het hof geen proceskostenveroordeling uitspreken.

3.27.
De proceskostenveroordeling in cassatie is al uitgesproken door de Hoge Raad.

3.28.
In principaal hoger beroep en in de procedure na verwijzing is [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij te beschouwen. Het hof zal [appellant] daarom veroordelen in de kosten van het principaal hoger beroep en in de kosten van de procedure na verwijzing. ECLI:NL:GHSHE:2022:1080


OVERLIJDENSSCHADE, shockschade
SMARTENGELD, algemeen, bij misdrijf
AANSPRAKELIJKHEID MISDAAD, algemeen

HR 120422 Hof heeft, feitelijk en niet onbegrijpelijk, geoordeeld dat vorderingen t.z.v. shockschade een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert

in vervolg op
PHR 220222 
Conclusie AG's Spronken en Lindenbergh; aanbevelingen voor hervorming rechtspraak tzv psychische schade en smartengeld in strafproces

3. Beoordeling van het eerste cassatiemiddel dat namens de benadeelde partijen is voorgesteld

3.1
Het cassatiemiddel klaagt over de niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partijen in hun vorderingen tot vergoeding van zogenoemde shockschade.

3.2
Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

“hij op 11 juli 2018 te Utrecht, [slachtoffer] opzettelijk en met voorbedachten rade van het leven heeft beroofd, door die [slachtoffer] meermalen met een mes in het hoofd en de hals en de pols en de borst te steken/snijden.”

3.3
De uitspraak van het hof houdt, voor zover voor de beoordeling van het cassatiemiddel van belang, het volgende in:

“Vordering [benadeelde 2] (moeder van [slachtoffer] ) heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 45.105,13, bestaande uit:
- (...)
- shockschade materieel:
• reis- en parkeerkosten voor behandeling € 132,94
• diverse medische kosten € 880,-
• verlies van arbeidsvermogen € 3.260,-
• buitengerechtelijke kosten € 631,50
- shockschade immaterieel € 40.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het ontstaan van de schade.
(...) De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.

Vordering [benadeelde 1]
(vader van [slachtoffer] ) heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 47.922,11, bestaande uit:
- (...)
- shockschade materieel:
• reis- en parkeerkosten voor behandeling € 253,66
• diverse medische kosten € 208,29
- shockschade immaterieel € 40.000,-
te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het ontstaan van de schade.
(...) De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van zijn oorspronkelijke vordering.
(...)
Onderbouwing van de vorderingen van de benadeelde partijen

De vorderingen zijn zowel schriftelijk als - ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep - mondeling onderbouwd door mr. Van Raak.
Met betrekking tot de shockschade heeft mr. Van Raak aangevoerd dat de ouders van [slachtoffer] direct zijn geconfronteerd met de ernstige gevolgen van het voorval waarbij hun dochter kwam te overlijden. In dit verband is - kort gezegd - aangevoerd:
- dat zij uit de media moesten vernemen dat een dode vrouw was aangetroffen in het studentenhuis waar [slachtoffer] woonde;
- dat zij meteen contact hebben gezocht met de politie, waarbij een politieagent zich versprak en vroeg of de politie nog niet bij hen aan de deur was geweest;
- dat zij op televisie beelden hebben gezien waarbij het lichaam van hun dochter werd afgevoerd;
- dat zij pas na 2,5 dag het lichaam van [slachtoffer] mochten zien, welk lichaam door het incident en de daaropvolgende sectie zwaar gehavend was.
De combinatie van deze omstandigheden heeft een hevige emotionele schok teweeg gebracht, waaruit geestelijk letsel is voortgevloeid. Gelet hierop is civiel onrechtmatig gehandeld jegens de benadeelde partijen. Hierdoor hebben de benadeelde partijen recht op vergoeding van zowel de gevorderde immateriële shockschade ad € 40.000,- per persoon, als ook op de gevorderde materiële shockschade, aldus mr. Van Raak.

Standpunt verdediging
Wat betreft de shockschade heeft de raadsman van verdachte aangevoerd dat vergoeding hiervoor in het onderhavige geval niet toewijsbaar is, nu uit de door mr. Van Raak aangevoerde omstandigheden niet kan worden afgeleid dat sprake was van een directe confrontatie. Gelet hierop heeft de raadsman het hof verzocht de benadeelde partijen in zoverre niet-ontvankelijk te verklaren. Voor het overige heeft de raadsman zich gerefereerd aan het oordeel van het hof.

Oordeel hof
(...)
Shockschade
Het hof stelt voorop dat er geen discussie kan zijn over het leed en verdriet dat de ouders van [slachtoffer] is aangedaan. Het hof kan zich dan ook zeer goed voorstellen dat de ouders vinden dat verdachte, die hun dochter heeft omgebracht, ook hun iets is verschuldigd. Er bestaat echter alleen recht op een schadevergoeding als is voldaan aan de eisen van de wet. Daarbij geldt bovendien dat de strafrechter alleen beslist over een schadevergoeding als dit geen onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. Is dit wel het geval, dan dient de burgerlijke rechter zich over de zaak te buigen.
Op het moment dat [slachtoffer] werd gedood, kende de wet niet de mogelijkheid om affectieschade te vergoeden. Affectieschade is, kort gezegd, de schade die iemand lijdt door het verdriet dat die persoon heeft door het overlijden van een naaste.

Wel kent de wet de mogelijkheid van vergoeding van shockschade. Dat is schade die ontstaat door het waarnemen van het tenlastegelegde of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, waardoor een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit.

Voor deze shockschade hebben de ouders een vergoeding gevorderd. Zij hebben gesteld dat hun geestelijk letsel voortvloeit uit een viertal omstandigheden die samen de directe confrontatie vormen met de ernstige gevolgen van de moord op hun dochter. Het hof stelt echter vast dat enkele van de genoemde omstandigheden bestaan uit gedrag van de politie en uit de gevolgen van het opsporingsonderzoek. Of dit dan moet worden toegerekend aan verdachte staat niet zonder meer vast. Bovendien zijn dit omstandigheden die, hoe verdrietig ook, niet verschillen van andere zaken. Of en in hoeverre deze omstandigheden een directe confrontatie vormen met de ernstige gevolgen van de moord op [slachtoffer] en recht geven op een schadevergoeding is daarom alleen vast te stellen na nadere onderbouwing en/of bewijslevering. Daarvoor is in deze procedure geen plaats, zodat het hof de ouders niet-ontvankelijk zal verklaren in de vordering van de shockschade. Wel kunnen zij hun vordering bij de burgerlijke rechter aanbrengen. Daarmee zegt het hof niet dat de ouders geen leed is toegevoegd. Het hof zegt ook niet dat de ouders geen recht hebben op een schadevergoeding, maar alleen dat het hof in deze strafzaak daar geen oordeel over kan geven.”

3.4
Het hof heeft geoordeeld dat de behandeling van de vorderingen van de benadeelde partijen [benadeelde 2] en [benadeelde 1] ter zake van shockschade een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen dat alleen na nadere onderbouwing en/of bewijslevering is vast te stellen of en in hoeverre de namens de benadeelde partijen aangevoerde omstandigheden een directe confrontatie vormen met de ernstige gevolgen van de moord op [slachtoffer] en recht geven op een vergoeding van shockschade. Dat oordeel is feitelijk en kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. In het licht van de inhoud van de ingediende vorderingen is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.

3.5
Het cassatiemiddel faalt. Gelet daarop bestaat geen aanleiding om in deze zaak in te gaan op de aanbevelingen betreffende het materiële civiele recht, zoals samengevat weergegeven in de conclusie van de advocaten-generaal onder 4.10. ECLI:NL:HR:2022:560


AANSPRAKELIJKHEID MISDAAD, algemeen
SCHADEBEHANDELING GEDRAGSREGELS EN NORMERING, algemeen

PPS-Bulletin 2022-1 Interview met Arlette Schyns; Leer in het aansprakelijkheidsrecht van andere compensatiesystemen!
Arlette Schijns, advocaat bij Beer advocaten en promovenda aan de VU, is per 1 maart 2022 benoemd tot voorzitter van de Commissie Schadefonds Geweldsmisdrijven. Zij was het afgelopen jaar al vicevoorzitter van deze commissie. Het Schadefonds Geweldsmisdrijven, een zelfstandig onderdeel
van het ministerie van Justitie en Veiligheid, is ingesteld om slachtoffers van geweldsmisdrijven en ook naasten en nabestaanden financieel tegemoet te komen. De commissie stelt het beleid voor de uitkeringen vast, dat door een bureau met ongeveer honderd medewerkers wordt uitgevoerd, en beslist in bezwaar. PPS-Bulletin 2022-1


CAUSAAL VERBAND EN EIGEN SCHULD, whiplash

RBGEL 070422 verzoek tzv causaal verband gebaseerd op medisch advies en rapport UWV afgewezen; voorschot ook afgewezen; bgk € 4715,38 wel toegewezen
- verzocht 26 uur x € 230,00 + 21%, toegewezen 21 uur x € 230,00 + 21% = € 5844,30

De feiten
2.1.
[verzoeker] is op 26 februari 2019 betrokken geraakt bij een verkeersongeval op de A50 ter hoogte van Herveld. Een bij Soglasie verzekerde vrachtwagen met oplegger is bij het wisselen van rijstrook tegen de auto van [verzoeker] gebotst, waarna deze auto meerdere keren over de kop is geslagen, de vangrails heeft geraakt en ondersteboven op de snelweg tot stilstand is gekomen. [verzoeker] is per ambulance naar het ziekenhuis afgevoerd.
CCN Claims Corporation Network B.V heeft bij e-mailbericht van 18 september 2019 [verzoeker] bericht dat Soglasie aansprakelijkheid voor het ongeval erkent.

2.2.
Voorafgaand aan het ongeval heeft [verzoeker] , tot en met eind 2017, gewerkt als medewerker vleesverwerking (uitbener). Hij kreeg gedurende het laatste jaar klachten laag in de rug, het linkerbeen, bil en hiel. Vanaf eind 2017 ontving hij een uitkering in het kader van de WW. Per 30 januari 2018 heeft [verzoeker] zich ziekgemeld vanwege de hiervoor genoemde fysieke klachten. Hij is onder behandeling geweest bij een fysiotherapeut en is per juli/augustus 2018 gaan re-integreren als medewerker bij een supermarkt.

2.3.
Op 19 december 2018 is [verzoeker] medisch onderzocht in het kader van een eerstejaars Ziektewet-beoordeling, waarbij ook een Functionele Mogelijkheden Lijst (hierna: FML) is opgesteld. In het verzekeringsgeneeskundig rapport is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

Samenvatting ziekteverloop voorgaande consulten
(...) Klachten van de rechter schouder (belanghebbende is rechtshandig) en de huisarts adviseerde ander werk. Hij werd slager in een supermarkt wat minder schouderbelastend was maar wel veel staan. Bij zijn laatste werkgever, Barla Food, werkte belanghebbende met pijn.
Bekend met heupdysplasie? Als kind gipsbroek gehad, collega meldt 5-3-2018 MRI heupen; geen dysplasie
MRI LWK 2017 geen afwijkingen: geen bijzonderheden.
Pijn hoge rug, nek, schouders, armen, lage rug, linker been.
Betrokkene krijgt fysiotherapie.
(...)

Anamnese
(...) De belangrijkste pijn zit laag in de rug en trekt aan de achterkant van het linker been door naar de achillespees. Verder geeft de rechter schouder klachten en de nek.
(...) Betrokkene werkte overigens naar zijn schatting zo’n 20 uur in een kleine Turkse supermarkt in Arnhem. Hij valt daar af en toe een paar uurtjes in, doet daar voorkomende werkzaamheden waaronder ook slagerswerk.
(...)

Samenvatting van het beeld van de klant
(...) Betrokkene kampt met pijnklachten die zich vanuit somatische perspectief moeilijk laten verklaren Er zijn sterke aanwijzingen voor een lage pijndrempel bij betrokkene.’

2.4.
Op 29 januari 2019 heeft, eveneens in het kader van de eerstejaars Ziektewet-beoordeling, een arbeidsdeskundig onderzoek plaatsgevonden. De arbeidsdeskundige heeft, kort samengevat, geconcludeerd dat 78,51% van het oorspronkelijke inkomen in eigen werk kan verdienen, waarna het recht op de Ziektewetuitkering eindigde.

2.5.
[verzoeker] stelt als gevolg van het ongeval op 26 februari 2019 aan nek- en rugklachten te lijden, alsmede aan psychische klachten in de vorm van PTSS. Sinds het ongeval ontvangt hij weer een Ziektewetuitkering.

2.6.
Op 27 januari 2020 is [verzoeker] onderzocht door een verzekeringsarts van het UWV en is een FML opgesteld. In het daarvan opgemaakte rapport is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

‘4.2.
Anamnese

(...) Cliënt geeft aan dat hij een verkeersongeval op 260219 heeft doorgemaakt; (...)
De al langer bestaande pijnklachten in de rechter schouder, rug en linker been namen toe, had na het ongeval ook last van de nek, rechter been en veel last van hoofdpijn. Na het ongeval ook psychische klachten ontwikkeld en werd verwezen naar Indigo; emdr werd opgestart maar zonder resultaat, nu 1x per maand met de psycholoog. Werd ook via Indigo verwezen naar de psychiater – 24 januari 2020. (...)

Huidige klachten;
Onrustig / in en doorslapen is verstoord / nachtmerries / is bezorgd over de kinderen – familie (angst voor nog een auto ongeval / autorijden: alleen korte ritten), snel geprikkeld reageren, moeite met het ondernemen van activiteiten
continu pijn in de nek
Hoofdpijn

Pijn in de rechter schouder, laag in de rug (rechts > links), rechter been “trekt” (het hele been) en kan soms moeilijk lopen / traplopen gaat moeizaam / in en uitstappen gaat moeizaam, continu pijn in het linker onderbeen.
(...)

4.5.
Informatie van derden

(...) Zie informatie van de huisarts (...). Diagnose vlak na het ongeluk: bij uitgebreid onderzoek incl bloed, hartfilm en CT scans buik, borstkas, nek en hersenen: geen letsel. Vlak erna hoofdpijn en nekklachten vooral. geduid als spierpijnen. Verder psychisch een traumatische ervaring.
Huidige beperkingen: blijft nekklachten houden, maar ook lage rugklachten. Verder duidelijk PTSS klachten. De nekklachten en de PTSS klachten zijn zeker een gevolg van het ongeluk. De lage rugklachten waren al aanwezig sinds 2017. (pseudoradiculair, dus geen hernia aantoonbaar) Ze zijn wel een tijd meer aanwezig geweest dan voor het ongeluk. (...) Volledig herstel is mogelijk als de psychische component kan verbeteren. Nu nog geen zicht op. Blijvende beperkingen: niet te voorspellen, hangt af van psychisch herstel.’

2.7.
Op 7 februari 2020 is [verzoeker] door een arbeidsdeskundige van het UVW onderzocht in het kader van een aangevraagde WIA-uitkering. Het arbeidsongeschiktheidspercentage van [verzoeker] is op 100% vastgesteld.

2.8.
Op 3 juni 2021 heeft dr. [medisch adviseur bij Lechnerconsult] , medisch adviseur bij Lechnerconsult, op verzoek van [verzoeker] een medisch advies uitgebracht. Hierin is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

‘I. Conclusie:

- Cliënt ontwikkelde na het ongeval d.d. 26-02-2019 forse psychische klachten, in de vorm van PTSS en een secundaire depressie.
- De chronische pijnklachten zijn door zijn behandelaars geduid als een lichamelijke uiting van zijn psychische klachten.
- ( EMDR) behandeling is tot nu toe gestagneerd, vanwege niet te doorbreken woede en wraakgevoelens richting de chauffeur van de vrachtwagen, en de aanwezige taalbarrière.
- Cliënt is recent gestart met behandeling binnen de sGGZ, waardoor nog niet kan worden uitgegaan van een medische eindsituatie.
- Indien beide partijen niet tot consensus kunnen komen voor pragmatische afwikkeling in dit dossier, lijkt een psychiatrische expertise de aangewezen vervolgstap.’

2.9.
Op verzoek van Soglasie heeft de heer [medisch adviseur bij Medas] , medisch adviseur bij Medas, medische adviezen uitgebracht op 6 februari 2020, 5 januari 2021, 26 maart 2021 en 1 juli 2021. In het rapport van laatstgenoemde datum is het hiervoor onder 2.8. genoemde rapport van [medisch adviseur bij Lechnerconsult] betrokken. Verder is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

‘BESCHOUWING EN ADVIES’

De aanvullende informatie geeft geen aanleiding om mijn visie te wijzigen. In mijn optiek is de pre-existente situatie vrijwel gelijk aan de situatie na het ongeval. Tijdelijk kan er na het ongeval op basis van spierproblematiek, een toename van klachten zijn geweest.
Kijkend naar zijn eerstejaars ziektewetbeoordeling uit december 2018, was betrokkene toen al ongeschikt voor het verrichten van zijn arbeid. Hij kan maximaal een half uur lopen en een uur staan zou te zwaar zijn. Dit alles als gevolg van pijnklachten. Er is pijn in de hoge rug, de nek, schouders, armen, lage rug, en het linkerbeen.
Ook blijkt dat betrokkene pre-existent – tijdens de periode dat hij een WW-uitkering ontving – al dusdanige fysieke klachten had, dat hij bij sollicitaties werd afgewezen.
Het is te begrijpen dat betrokkene psychische klachten ontwikkelt als gevolg van de pijnklachten, maar deze pijnklachten kan ik bij afwezigheid van een structureel letsel niet vanuit het ongeval verklaren. Het gaat hier om spierproblematiek en hiervan mag een herstel worden verwacht in weken, hooguit maanden.
Uit de berichtgeving van de psychologen blijkt niet dat deze (voldoende) op de hoogte zijn van de voorgeschiedenis van betrokkene.
Aannemelijk was betrokkene in de situatie zonder ongeval/pre-existent al niet in staat om zijn rol als kostwinner op zich te nemen, was er arbeidsongeschiktheid, en verlies van lichamelijke gezondheid en chronische pijnklachten. Ook waren er pre-existent al pijnklachten, leidend tot chronische psychosomatische klachten (somatische symptoomstoornis).
Betrokkene is boos en legt de schuld buiten zichzelf. Dat mag dan voor het ongeval an sich van toepassing zijn, maar niet voor de pre-existente lichamelijke, en psychische situatie. Daarbuiten is betrokkene altijd al wat boos geweest.’

2.10.
Op 8 november 2021 heeft medisch adviseur [medisch adviseur] op verzoek van [verzoeker] een medisch advies uitgebracht. Hierin is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

Mijn commentaar:

Afgaande op de beschikbare beelden van het ongeval en de verongelukte auto kan, mag en moet dit ongeval zondermeer als een voor cliënt ernstige traumatische gebeurtenis worden beschouwd. (...)
De diagnose PTSS is overigens per definitie een diagnose die een traumatische origine kent en als trauma is geen andere oorzaak aan te wijzen dan het ongeval zelf.
Voor het ongeval was cliënt immers geheel onbekend met psychische klachten, laat staan die vergelijkbaar zouden zijn met die van daarna.
Hij functioneerde op alle domeinen van participatie goed. Alleen was er sprake van een langerdurend rugprobleem dat in essentie zijn oorzaak kende in een disbalans tussen belasting en belastbaarheid. Objectiveerbare afwijkingen waren voor deze rugklachten feitelijk nooit aangetoond.
Hiermede vervalt al direct één van de uitgangspunten/stellingen van de medisch adviseur van wederpartij dat er slechts sprake is geweest van tijdelijke belemmeringen. (...)
Uit het verdere beloop blijkt ook (naast de kliniek ook de beoordelingen vanuit de sociaal-medische sector) dat het met name de (forse) psychische klachten zijn geweest die iedere terugkeer naar werk in de weg zijn blijven staan. (...)
Hiermede zou de aanhoudende arbeidsongeschiktheid al meer dan voldoende verklaard moeten zijn.
Maar er speelt nog iets.
Ik gaf al aan dat het ongeval ook in fysiek opzicht een zeer traumatische gebeurtenis is geweest. Reeds vanaf het eerste begin waren er forse pijnklachten aanwezig, vooral van nek- en schouderregio maar zich ook uitbreidend naar andere delen van het lichaam. (...) Structureel objectiveerbare afwijkingen werden daarbij eigenlijk nooit goed aangetoond. Wat wel bij herhaling kon worden geobjectiveerd was de aanwezigheid van een forse spierhypertonie in met name de nek- en schouderregio. Tegen de achtergrond van het trauma, waarbij aannemelijk is dat zich rond die regio een mechanisch begrijpelijke (forse) geweldsinwerking heeft voorgedaan, staat het voor mij vast dat een onderdeel (en zeker niet het geringste onderdeel) van het fysieke letsel heeft bestaan uit een whiplash. (...)’

2.11.
Partijen zijn niet tot afwikkeling van de schade gekomen. Tot op heden heeft Soglasie aan [verzoeker] een bedrag van € 12.000,00 als voorschot op de schadevergoeding voldaan en een bedrag van € 10.943,80 aan buitengerechtelijke kosten, inclusief btw en verschotten.

3
Het verzoek

3.1.
[verzoeker] verzoekt de rechtbank op de voet van art. 1019w e.v. Rv:

I. voor recht te verklaren dat sprake is van volledig (juridisch) causaal verband tussen het ongeval en de door [verzoeker] in het verzoekschrift gestelde fysieke en psychische klachten en beperkingen, waarbij het causaal verband niet (in tijd) moet worden gelimiteerd,
II. voor recht te verklaren dat Soglasie gehouden is de door [verzoeker] geleden schade volledig te vergoeden,
III. Soglasie te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 60.000,00,
IV. Soglasie te veroordelen tot betaling van € 4.715,38 inclusief btw aan buitengerechtelijke kosten,
V. de kosten van dit deelgeschil te begroten op € 7.235,80 inclusief btw en Soglasie te veroordelen tot betaling van dit bedrag en het door [verzoeker] verschuldigde griffierecht aan [verzoeker] .

3.2.
[verzoeker] legt aan zijn verzoeken, kort gezegd, ten grondslag dat zijn fysieke en psychische klachten en beperkingen als gevolg van het ongeval voldoende vast staan. Nu Soglasie aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval heeft erkend dient zij dan ook de door [verzoeker] geleden schade volledig te vergoeden en adequaat te bevoorschotten, aldus [verzoeker] .

3.3.
Soglasie voert primair aan dat de zaak zich niet leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure nu [verzoeker] het gehele geschil voorlegt en er nog deskundigenonderzoeken moeten plaatsvinden. Verder voert Soglasie aan dat het causaal verband tussen het ongeval en de door [verzoeker] gestelde klachten en beperkingen niet vast staat. Bovendien betwist Soglasie de door [verzoeker] gestelde hoogte van verlies aan verdienvermogen.

3.4.
Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, hierna nader ingegaan.

4
De beoordeling
4.1.
Artikel 1019w Rv biedt de persoon die een ander aansprakelijk houdt voor zijn letselschade de mogelijkheid de rechter te verzoeken te beslissen over een geschil omtrent, of in verband met, een deel van hetgeen ter zake tussen hen rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst over de vordering in de hoofdzaak. In artikel 1019z Rv is bepaald dat het verzoek wordt afgewezen indien de verzochte beslissing onvoldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Daarbij dient de investering in tijd, geld en moeite te worden afgewogen tegen het belang van het verzoek en de bijdrage die een beslissing aan de totstandkoming van een minnelijke regeling kan leveren (Kamerstukken II 2007-2008, 31 518, nr. 3, p. 18). De verzoeken van [verzoeker] zien erop dat wordt vastgesteld dat er sprake is van causaal verband tussen het ongeval en de door hem gestelde klachten en beperkingen en dat Soglasie aansprakelijk is voor de volledige door [verzoeker] geleden schade en wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding. Deze verzoeken lenen zich in beginsel voor behandeling in een deelgeschil. De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van Soglasie dat [verzoeker] hiermee het gehele geschil voorlegt. Indien causaal verband en aansprakelijkheid zouden worden vastgesteld kan dit voor partijen aanleiding zijn om (verder) te onderhandelen over de hoogte van de schade. Van belang is dat de verzochte beslissing een voldoende bijdrage kan leveren aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst (MvT, Kamerstukken II 2007/08, 31 518, nr. 3, p. 10). In dit geval kan niet bij voorbaat vastgesteld worden dat hiervan geen sprake is, zodat aan de vereisten voor het doen van een verzoek in een deelgeschil (artikel 1019w Rv) is voldaan. De rechtbank zal dan ook overgaan tot inhoudelijke behandeling van de verzoeken.

4.2.
Aan de orde is in de eerste plaats of causaal verband, in de zin van condicio sine qua non-verband, bestaat tussen de door [verzoeker] gestelde lichamelijke en psychische klachten en beperkingen en het ongeval, zoals [verzoeker] stelt en Soglasie betwist. De stelplicht en bewijslast daarvan rusten op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv op [verzoeker] , die daaraan het rechtsgevolg verbindt dat Soglasie gehouden is de door hem geleden schade te vergoeden.

4.3.
[verzoeker] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van (blijvende) fysieke en psychische klachten en beperkingen ten gevolge van het ongeval onder meer verwezen naar de rapportages van het UWV en zijn medisch adviseur. Volgens [verzoeker] blijkt uit de door hem overgelegde (medische) stukken voldoende dat hij kampt met een posttraumatische stressstoornis en depressieve klachten en dat deze klachten volledig ongevalsgevolg zijn zonder dat een alternatieve verklaring mogelijk is. Bovendien is hij na het ongeval volledig arbeidsongeschikt verklaard, zonder dat zich een ander incident heeft voorgedaan, zodat reeds daaruit blijkt dat hij als gevolg van het ongeval lijdt aan ernstige klachten, aldus [verzoeker] . Soglasie betwist dat sprake is van causaal verband tussen de gestelde klachten en het ongeval, althans dat dit op grond van de thans beschikbare (medische) stukken kan worden vastgesteld. Zij voert aan dat voldoende gebleken is dat er bij [verzoeker] sprake is van pre-existente klachten en dat daarover eerst duidelijkheid moet komen. Er zal dan ook, zo heeft Soglasie ter zitting aangevoerd, in elk geval een neurologische en een psychiatrische expertise moeten plaatsvinden.

4.4.
De rechtbank stelt vast dat een medische expertise op gezamenlijk verzoek (nog) niet heeft plaatsgevonden. De rapportages van de medisch adviseurs van partijen leiden niet tot een eensluidende conclusie. Ten aanzien van de psychische klachten beschrijven medisch adviseurs [medisch adviseur bij Lechnerconsult] (zie 2.8.), en met name [medisch adviseur] (zie 2.10.), dat deze te duiden zijn als een ongevalsgevolg. Medisch adviseur [medisch adviseur bij Medas] (zie 2.9.) is daarvan echter niet overtuigd en werpt op dat [verzoeker] ruim voor het ongeval al leed aan pijnklachten die leidden tot een somatische symptoomstoornis, zodat de psychische klachten van [verzoeker] (mede) daarin hun oorzaak vinden. Bovendien blijkt uit de berichtgeving van de behandelend psychologen dat zij onvoldoende op de hoogte zijn van de voorgeschiedenis en moet worden meegewogen dat [verzoeker] altijd al ‘wat boos’ is geweest, aldus [medisch adviseur] . Ten slotte zouden de psychische klachten, zo voert Soglasie aan, worden gevoed door het voortduren van het schadeafwikkelingstraject en is ook in die zin niet vast te stellen in hoeverre de klachten van [verzoeker] een rechtstreeks gevolg zijn van het ongeval. Ten aanzien van de fysieke klachten stelt de rechtbank vast dat uit de eerstejaars Ziektewet-beoordeling van 19 december 2018 (zie 2.3.) blijkt dat [verzoeker] reeds in 2018 last had van klachten in de rechterschouder, de hoge rug en nek, de onderrug en het linkerbeen. Bovendien waren er, zo wordt gerapporteerd, aanwijzingen voor lage pijndrempel. Ook in het rapport van het onderzoek van 27 januari 2020 (zie 2.6.) wordt melding gemaakt van al langer (dan sinds het ongeval) bestaande pijnklachten in de rechterschouder, rug en linkerbeen. Dat, zoals [verzoeker] stelt, vast staat dat zijn klachten te verklaren zijn door het ongeval en het enige twistpunt tussen partijen is voor welke periode dit gevolgen heeft gehad, blijkt dan ook niet uit de stukken. Uit de genoemde stukken blijkt immers dat sprake was van pre-existente klachten bij [verzoeker] in, onder meer, zijn rug, schouder en nek. De enkele zin in laatstgenoemd rapport dat de nekklachten en de PTSS klachten zeker een gevolg van het ongeluk zijn, kan dit, zonder nadere onderbouwing en in het licht van de reeds bestaande klachten en het medisch advies van [medisch adviseur bij Medas] , niet anders maken.

4.5.
Uit het voorgaande volgt reeds dat het voorliggende verzoek tot het vaststellen van causaal verband, niet in tijd gelimiteerd, tussen de door [verzoeker] gestelde klachten en het ongeval niet toewijsbaar is. De thans beschikbare (medische) stukken tonen dat causaal verband niet onomstotelijk aan, nog los van de omstandigheid dat een gezamenlijk rapport ontbreekt en Soglasie zich op het standpunt stelt dat eerst expertises op gezamenlijk verzoek moeten plaatsvinden door een neuroloog en een psychiater, waarna uit een verzekeringsgeneeskundig- en arbeidsdeskundig onderzoek zal moeten blijken wat de beperkingen van [verzoeker] zijn ten gevolge van het ongeval. Dat geen sprake zou zijn van een limitering in de tijd van het causaal verband is al helemaal onvoldoende gebleken, nu [verzoeker] zelf erkent dat sprake is van pre-existente problematiek en dat dit een twistpunt betreft tussen partijen. De enkele stelling dat hij lijdt aan whiplashklachten als gevolg van het ongeval die toch niet uit een neurologisch onderzoek zullen blijken en dat duidelijk is dat zijn psychische klachten pas ontstaan zijn na het ongeval, is daarvoor onvoldoende. Voor het vaststellen van causaal verband is dus nader medisch onderzoek nodig door een onafhankelijke deskundige. De deelgeschilprocedure is echter, zoals in 4.1. is overwogen, bedoeld om tussen partijen vastgelopen onderhandelingen weer vlot te trekken en leent zich niet voor het gelasten van dergelijke deskundigenberichten. Het verzoek zal dan ook worden afgewezen op de voet van art. 1019z Rv.

4.6.
Nu het causaal verband tussen de klachten van [verzoeker] en het ongeval niet in deze procedure kan worden vastgesteld, zijn de verzoeken onder II. en III. evenmin toewijsbaar. Bij de beoordeling van de vraag of in een deelgeschilprocedure een voorschot op de schadevergoeding moet worden toegekend, zal de rechter onder meer dienen te onderzoeken of voldoende aannemelijk is dat de aansprakelijke persoon voor het bedrag van het verzochte voorschot aansprakelijk is. Dat Soglasie aansprakelijk is voor de door [verzoeker] als gevolg van het ongeval geleden schade, staat vast. Zoals hiervoor aan de orde is gekomen is echter in geschil of de door [verzoeker] gestelde klachten en beperkingen en de kosten die hieruit voortvloeien in causaal verband staan met het ongeval. Bovendien heeft Soglasie de omvang van de gestelde schade, waaronder het verlies aan verdienvermogen, gemotiveerd betwist. Gelet op het voorgaande kan niet worden vastgesteld dat Soglasie gehouden is de door [verzoeker] gestelde schade volledig te vergoeden en kan de hoogte van een redelijk voorschot op de schadevergoeding in deze procedure evenmin worden vastgesteld. In ieder geval kan op basis van de thans gegeven onderbouwing nog niet met een voldoende mate van aannemelijkheid worden aangenomen dat Soglasie aansprakelijk is voor een hoger bedrag dan het bedrag van € 12.000,00 dat reeds is voldaan als voorschot op de schadevergoeding.

Buitengerechtelijke kosten

4.7.
[verzoeker] heeft verder verzocht om veroordeling van Soglasie tot betaling van een nader voorschot op de buitengerechtelijke kosten. Voor de beoordeling of de declaraties van de advocaat van [verzoeker] zijn te beschouwen als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid c.q. redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, is de aard en omvang van de schade en complexiteit van de zaak van belang. Daarnaast komt betekenis toe aan de verhouding tussen de schade en de kosten. Ook de opstelling van partijen in het schaderegelingsproces kan van invloed zijn op de redelijkheid van het maken van kosten en de omvang daarvan. [verzoeker] heeft een urenstaat in het geding gebracht die betrekking heeft op de periode vanaf februari 2021 voor een bedrag van € 4.480,63 en een verschottennota van € 234,75. Soglasie betwist de redelijkheid van deze kosten.

4.8.
Ter zitting is vastgesteld dat Soglasie aan [verzoeker] reeds een bedrag van € 10.943,80 aan buitengerechtelijke kosten, inclusief verschotten, heeft betaald. Soglasie heeft niet betwist dat zij de factuur waarvan [verzoeker] nu betaling vordert niet heeft voldaan. De rechtbank stelt vast dat sprake is van veel correspondentie tussen [verzoeker] en zijn advocaat. Dat dit niet noodzakelijk was is niet gebleken, temeer nu partijen gedurende langere tijd hebben getracht tot een buitengerechtelijke regeling te komen. Waarom de door [verzoeker] gevorderde kosten, specifiek van deze factuur, niet redelijk zouden zijn is dan ook niet nader geconcretiseerd en daarmee onvoldoende onderbouwd. Gelet op de erkenning van aansprakelijkheid door Soglasie is zij dan ook gehouden het gevorderde bedrag aan [verzoeker] te voldoen. Dit onderdeel van het verzoek zal worden toegewezen.

Kosten deelgeschil

4.9.
Afwijzing van de verzoeken van [verzoeker] staat in beginsel niet in de weg aan begroting van de kosten bij de behandeling van dit verzoek op de voet van art. 1019aa Rv. [verzoeker] heeft verzocht de kosten te begroten op € 7.235,80 (26 uren tegen een uurtarief van € 230,00, vermeerderd met 21% btw). Soglasie heeft aangevoerd dat de deelgeschilprocedure volstrekt onterecht en onnodig is ingesteld, zodat begroting van de kosten achterwege kan blijven. Ook heeft zij verweer gevoerd tegen de hoeveelheid van de aan het deelgeschil bestede uren.

4.10.
Artikel 1019aa Rv bepaalt dat de rechter in de beschikking de kosten begroot die gemoeid zijn met de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt en dat de rechter daarbij alle redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking neemt. Daarbij geldt een dubbele redelijkheidstoets: het dient redelijk te zijn dat deze kosten zijn gemaakt en de hoogte van deze kosten dient eveneens redelijk te zijn (MvT, Kamerstukken II, 2007-2008, 31 518, nr. 3, p. 18). Dit betekent dat de kosten niet voor begroting en vergoeding in aanmerking komen indien de deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld. Anders dan Soglasie betoogt is hiervan naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Gelet op de uiteenlopende standpunten van partijen was niet voorzienbaar dat partijen tot overeenstemming hadden kunnen komen over het vaststellen van causaal verband tussen de gestelde klachten van [verzoeker] en het ongeval, zonder daarvoor gezamenlijke deskundigenonderzoeken te entamineren. Bovendien heeft deze procedure geleid tot veroordeling van Soglasie tot betaling van een nader voorschot op de buitengerechtelijke kosten, zoals hiervoor overwogen. De rechtbank zal dan ook overgaan tot begroting van de kosten.

4.11.
Gelet op de omvang van het verzoek- en verweerschrift en de complexiteit van de zaak acht de rechtbank het opgevoerde aantal van 26 bestede uren bovenmatig. Voor het opstellen van het verzoekschrift acht de rechtbank 12 uur redelijk en voor het voorbereiden van de zitting, gelet op het feit dat na het verzoekschrift zonder producties geen nadere stukken meer zijn ingediend door Soglasie, 3 uur. De begroting komt dan in totaal op een bedrag van € 6.153,30 (21 uren x uurtarief € 230,00, vermeerderd met 21% btw en € 309,00 aan griffierecht). Nu Soglasie aansprakelijkheid voor het ongeval heeft erkend zal zij worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag. ECLI:NL:RBGEL:2022:1894


VERJARING, verjaring en de WAM
WETTELIJKE RENTE,

HR 220422 directe actie art. 7:954 BW ook nog mogelijk wanneer WAM-vordering op verzekeraar verjaard is;
- oordeel over verschuldigdheid en ingangsdatum wettelijke rente

in vervolg op:
GHSHE 230620 directe vordering tegen WAM vz verjaard; verjaring tegen erfgenamen aanspr. partij gestuit; directe actie ex. art. 7:954 ook nog mogelijk;
- geen rechtsverwerking tzv vorderingen op erfgenamen aansprakelijke partij ondanks WAM verjaring

2
Uitgangspunten en feiten

2.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 29 februari 2000 heeft een aanrijding plaatsgevonden tussen twee auto’s. De ene auto werd bestuurd door [verweerder] en de andere auto door [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ).
(ii) De auto waarin [betrokkene 1] ten tijde van het ongeval reed, was in het kader van de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM) verzekerd bij (een rechtsvoorganger van) Allianz Benelux N.V. (hierna: Allianz).
(iii) [verweerder] heeft na het ongeval op grond van art. 6 lid 1 WAM rechtstreeks Allianz aangesproken tot het vergoeden van de schade die hij door het ongeval leed.
(iv) Bij brief van 26 juli 2002 heeft Allianz aansprakelijkheid erkend voor de door [verweerder] als gevolg van het ongeval geleden schade.
Allianz heeft vervolgens voorschotten op schadevergoeding aan [verweerder] betaald, tot een bedrag van € 43.338,--.
Allianz en [verweerder] hebben onderhandeld over de hoogte van de schadevergoeding, maar zijn niet tot overeenstemming gekomen. Bij brief van 11 december 2008 heeft Allianz de onderhandelingen afgebroken in de zin van art. 10 lid 5 WAM.
(v) [betrokkene 1] is op 10 november 2009 overleden. De erfgenamen zijn de broer en (half)zussen van [betrokkene 1] . Zij hebben de nalatenschap van [betrokkene 1] zuiver aanvaard.
(vi) Bij onherroepelijk geworden eindvonnis van 2 oktober 2013 heeft de rechtbank Rotterdam een door [verweerder] jegens Allianz uit hoofde van art. 6 lid 1 WAM ingestelde vordering tot schadevergoeding afgewezen. De rechtbank heeft de afwijzing gebaseerd op het oordeel dat de vordering van [verweerder] is verjaard op grond van art. 10 lid 5 WAM.
(vii) Bij brief van 4 december 2013, met afschrift aan Allianz, heeft [verweerder] aan de erfgenamen meegedeeld dat zijn rechtstreekse vordering op Allianz is verjaard, maar dat dit niet geldt voor zijn vordering op de erfgenamen van [betrokkene 1] . [verweerder] heeft de erfgenamen verzocht over te gaan tot vergoeding van de schade die hij lijdt en heeft geleden als gevolg van het ongeval.
(viii) Bij brief van dezelfde datum heeft [verweerder] aan Allianz meegedeeld dat als Allianz niet alsnog namens de erfgenamen de schade van [verweerder] wenst af te wikkelen, hij gedwongen zal zijn om de erfgenamen in rechte te betrekken.
(ix) Allianz heeft bij brief van 15 juni 2015 aan [verweerder] meegedeeld dat zij heeft besloten de zaak in behandeling te nemen. Verder heeft Allianz meegedeeld dat Allianz de aansprakelijkheid voor het ongeval reeds heeft erkend en dat het aan [verweerder] is te bewijzen dat hij als gevolg van het ongeval schade heeft geleden, daarbij rekening houdende met de reeds door Allianz aan hem verstrekte voorschotten van € 43.338,--,
(x) Bij brief van 19 augustus 2015 hebben de erfgenamen en Allianz aan [verweerder] meegedeeld dat [verweerder] er tot op heden niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat hij schade heeft geleden en dat de schade meer bedraagt dan de reeds betaalde voorschotten, en dat Allianz zich dan ook finaal geweten acht.

2.2
In dit geding vordert [verweerder] , voor zover in cassatie van belang, veroordeling van de erfgenamen en Allianz tot betaling van € 1.738.850,-- als vergoeding van schade wegens verlies aan verdienvermogen en € 15.000,-- aan smartengeld, vermeerderd met rente en kosten. Aan de vordering jegens Allianz heeft [betrokkene 1] art. 7:954 BW ten grondslag gelegd. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.1

2.3
Het hof 2 heeft de uitspraak van de rechtbank vernietigd, de erfgenamen veroordeeld aan [verweerder] de schade te vergoeden die hij heeft geleden en lijdt door het ongeval, op te maken bij staat en te verminderen met de reeds betaalde voorschotten, tot een maximum van het bedrag dat resteert van de verzekerde som die Allianz uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst met [betrokkene 1] met betrekking tot deze schade moet betalen, en Allianz veroordeeld de uitkering die zij met betrekking tot deze schade aan de erfgenamen moet doen, rechtstreeks aan [verweerder] te betalen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 augustus 2017 tot de dag van betaling.

Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

“5.11 Volgens art 7:954 lid 7 BW missen de leden 1 tot en met 6 toepassing voor zover de benadeelde door de wet jegens de verzekeraar een eigen recht op schadevergoeding is toegekend. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de toepassing is uitgesloten, omdat de benadeelde met het eigen recht op schadevergoeding een bescherming krijgt die afwijkt van en verder gaat dan de bescherming die art. 7:954 lid 1 tot en met 6 BW biedt. Aan [verweerder] was een eigen recht op schadevergoeding toegekend, namelijk door art. 6 lid 1 WAM.

Dat recht is inmiddels verjaard. Dit brengt mee dat [verweerder] niet meer de bescherming heeft, die een eigen recht op schadevergoeding biedt. De strekking van de bescherming die art. 7:954 BW wil geven, geldt echter nog onverkort, namelijk dat uitkeringen die op grond van de verzekering aan de erfgenamen moeten worden gedaan om daarmee de schade van [verweerder] te vergoeden, daadwerkelijk bij hem terechtkomen. Er is geen goede reden om [verweerder] deze bescherming te onthouden, op de enkele grond dat hij zijn eigen recht op schadevergoeding door verjaring niet meer geldend kan maken. Nu [verweerder] dat recht niet meer geldend kan maken, kan niet meer worden gezegd dat de wet hem nog een eigen recht op schadevergoeding toekent. Art. 7:954 lid 7 BW belet dus niet dat [verweerder] met succes een beroep doet op art. 7:954 lid 1 BW. Allianz ondervindt hiervan ook geen nadeel. Zij is immers niet tot méér verplicht dan waartoe zij jegens de erfgenamen is gehouden.
(…)

5.41
De wettelijke rente vanaf 9 augustus 2017 over de nog te betalen vergoeding is toewijsbaar. Allianz en de erfgenamen hebben de verschuldigdheid niet weersproken.”

3
Beoordeling van het middel

3.1.1
Onderdeel 1.1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.11 dat [verweerder] met succes een beroep doet op art. 7:954 lid 1 BW. Dit oordeel is volgens het onderdeel onjuist omdat ingevolge art. 7:954 lid 7 BW de leden 1 tot en met 6 van dat wetsartikel toepassing missen in een geval waarin aan de benadeelde jegens de verzekeraar een eigen recht op schadevergoeding is toegekend op grond van art. 6 lid 1 WAM. Dat geldt ook indien dat eigen recht niet langer afdwingbaar is omdat het is verjaard, aldus het onderdeel.

3.1.2
Art. 7:954 lid 1 BW houdt in, voor zover hier van belang, dat indien een aansprakelijkheidsverzekeraar een uitkering verschuldigd is, de benadeelde kan verlangen dat de verzekeraar het bedrag van de verzekeringsuitkering dat ziet op schade van de benadeelde door dood of letsel, rechtstreeks aan hem betaalt (hierna: de directe actie). Het doel van art. 7:954 BW is te waarborgen dat de uitkering voor vergoeding van personenschade in het kader van een aansprakelijkheidsverzekering zoveel mogelijk bij de benadeelde terechtkomt en niet bij de verzekerde achterblijft of ten goede komt aan diens schuldeisers in geval van insolventie.3 Kenmerkend voor de directe actie is dat de benadeelde alleen een aanspraak op uitkering heeft indien en voor zover de verzekeraar jegens de verzekerde tot een uitkering onder de verzekeringsovereenkomst is gehouden. De verzekeraar kan dus alle verweermiddelen die zij uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst tegen de verzekerde zou kunnen aanvoeren, ook aan de benadeelde tegenwerpen.

3.1.3
Art. 7:954 lid 7 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat de leden 1 tot en met 6 van dat wetsartikel toepassing missen voor zover aan de benadeelde door de wet jegens de verzekeraar een eigen recht op schadevergoeding is toegekend. In de parlementaire geschiedenis van art. 7:954 BW is daarover het volgende opgemerkt. In art. 6 WAM wordt aan de benadeelde jegens de WAM-aansprakelijkheidsverzekeraar een eigen recht op schadevergoeding toegekend. Dit eigen recht van de benadeelde is nog versterkt doordat in art. 11 WAM is bepaald dat de verzekeraar aan de benadeelde de uit de wet of overeenkomst voortvloeiende verweren, nietigheden of vervalbedingen niet kan tegenwerpen. Een en ander strookt met het verplichte karakter van de WAM in verband met het daarmee gemoeide zwaarwegende belang van slachtofferbescherming; zonder toekenning van het eigen recht op schadevergoeding is niet gegarandeerd dat de benadeelde onder alle omstandigheden de schade vergoed krijgt waarvoor de verzekerde aansprakelijk is. Voor gevallen waarin aan de benadeelde een eigen recht jegens de aansprakelijkheidsverzekeraar is toegekend, is de toepasselijkheid van de directe actie van art. 7:954 BW in het zevende lid van dat wetsartikel uitgesloten, omdat de benadeelde in die gevallen een bescherming krijgt die afwijkt van en ook verder gaat dan de bescherming die art. 7:954 BW biedt.4

3.1.4
Voor zover de rechtsvordering van de benadeelde op de verzekeraar uit hoofde van art. 6 lid 1 WAM eerder verjaart dan de rechtsvordering van de benadeelde op de verzekerde ter zake waarvan onder de verzekering uitkering kan worden gevorderd, kan niet worden gezegd dat de benadeelde op grond van de WAM een bescherming geniet die verder gaat dan die welke hij kan ontlenen aan art. 7:954 leden 1-6 BW. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever dit geval onder ogen heeft gezien. Gelet op de hiervoor in 3.1.3 weergegeven ratio van art. 7:954 lid 7 BW valt niet in te zien waarom de benadeelde dan niet zou kunnen terugvallen op de bescherming die de directe actie hem biedt. De verzekeraar ondervindt bovendien geen nadeel van een directe actie omdat de benadeelde daarmee slechts het recht van de verzekerde uitoefent en de verzekeraar derhalve jegens de benadeelde niet tot meer gehouden is dan waartoe zij jegens de verzekerde gehouden is (zie hiervoor in 3.1.2).

Art. 7:954 lid 7 BW moet dan ook zo worden uitgelegd dat de daarin neergelegde beperking van de mogelijkheid gebruik te maken van de directe actie geen betrekking heeft op de situatie waarin de benadeelde de rechtsvordering uit hoofde van art. 6 WAM als gevolg van verjaring daarvan niet meer ten dienste staat. De omstandigheid dat die verjaring voor rekening van de benadeelde komt, legt gelet op de door de wetgever beoogde bescherming onvoldoende gewicht in de schaal om de benadeelde in dat geval de directe actie, en daarmee de bescherming tegen insolventie van de verzekerde, te onthouden.

3.1.5
Nu het eigen recht op schadevergoeding van [verweerder] uit hoofde van art. 6 lid 1 WAM als gevolg van verjaring niet meer afdwingbaar is, kan [verweerder] , gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.4 is overwogen, terugvallen op de bescherming van de directe actie.

Het oordeel van het hof is dus juist. De klacht van onderdeel 1.1 faalt.

3.2.1
Onderdeel 2.1 is gericht tegen het dictum onder 6.4 in verbinding met 6.2 van het bestreden arrest. Het onderdeel klaagt ten eerste dat het hof ten onrechte de erfgenamen heeft veroordeeld om de wettelijke rente over de in een schadestaatprocedure te bepalen schadevergoeding te voldoen, ongeacht of zij die rente op grond van de verzekering van Allianz vergoed kunnen krijgen. Het hof is met dit oordeel volgens het onderdeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, omdat [verweerder] in hoger beroep de hoogte van zijn vorderingen heeft beperkt tot “de verzekerde som eventueel vermeerderd met rente en kosten welke Allianz op basis van de polis en/of de wet hetzij rechtstreeks hetzij via de erfgenamen aan [verweerder] dient uit te keren”.

3.2.2
Deze klacht slaagt. De vordering van [verweerder] in hoger beroep jegens de erfgenamen kan niet anders worden begrepen dan dat [verweerder] heeft afgezien van het jegens de erfgenamen vorderen van enige betaling die uitgaat boven het bedrag dat Allianz op basis van de polis en/of de wet, hetzij aan de erfgenamen, hetzij rechtstreeks aan [verweerder] dient uit te keren. Het hof heeft in lijn daarmee, in cassatie onbestreden, overwogen (rov. 5.3) dat [verweerder] met zijn eisvermindering wil voorkomen dat de erfgenamen zelf financieel moeten bijdragen aan het betalen van de schadevergoeding die hij vordert. Dit brengt mee dat het hof meer heeft toegewezen dan gevorderd door de wettelijke rente over de jegens de erfgenamen toegewezen schadevergoeding onverkort toe te wijzen.

3.2.3
Onderdeel 2.1 klaagt verder dat het hof ook de vordering van [verweerder] tegen Allianz ten onrechte niet afhankelijk heeft gesteld van de uitkering die Allianz op basis van de verzekering aan de erfgenamen moet doen.

3.2.4
Deze klacht slaagt eveneens. Voor zover de veroordeling tot betaling van de wettelijke rente onder 6.4 van het dictum van het bestreden arrest is uitgesproken tegen Allianz, heeft het hof miskend dat de veroordeling van Allianz tot rechtstreekse betaling aan [verweerder] is gebaseerd op de directe actie van art. 7:954 lid 1 BW. Hiermee is niet te verenigen dat het hof Allianz onverkort heeft veroordeeld tot betaling van wettelijke rente over het bedrag aan schadevergoeding dat de erfgenamen aan [verweerder] verschuldigd zijn. Allianz kan door de uitoefening van de directe actie immers niet tot meer worden verplicht dan tot hetgeen zij uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst aan de erfgenamen verschuldigd is.

3.3.1
Onderdeel 2.2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 5.41 en het dictum onder rov. 6.4 dat de wettelijke rente is verschuldigd vanaf 9 augustus 2017 over de te nog te betalen schadevergoeding. Het klaagt dat het hof zich met dit oordeel ten onrechte heeft uitgelaten over de ingangsdatum van de wettelijke rente die de erfgenamen en Allianz moeten betalen over het bedrag dat op grond van de in het dictum onder 6.2 uitgesproken veroordeling aan [verweerder] moet worden uitbetaald, omdat het de zaak heeft verwezen naar de schadestaatprocedure en de ingangsdatum van de wettelijke rente afhankelijk is van de wijze waarop de rechter de schade in deze zaak begroot.

3.3.2
Voor alle door [verweerder] in dit geding gevorderde schadeposten geldt dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat de schade is geleden of ontstaan vóór 9 augustus 2017. Dat oordeel geeft, gezien de aard van deze schadeposten, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde, bij gebreke van een door de erven of Allianz gevoerd verweer tegen de door [verweerder] gevorderde ingangsdatum van de wettelijke rente, geen nadere motivering. De klacht faalt derhalve.
Opmerking verdient dat het dictum van het hof (zie hiervoor in 2.3) kennelijk zo moet worden begrepen dat de door het hof vastgestelde ingangsdatum van de wettelijke rente slechts ziet op de in dit geding gevorderde schadeposten en niet op eventuele andere schadeposten die in de schadestaatprocedure aan de orde kunnen worden gesteld.

3.4
De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

3.5
Het slagen van onderdeel 2.1 brengt mee dat het bestreden arrest moet worden vernietigd, maar uitsluitend voor zover de erfgenamen en Allianz daarin onverkort zijn veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van de wettelijke rente over het bedrag dat op grond van de onder 6.2 van het dictum van dat arrest uitgesproken veroordeling aan [verweerder] moet worden betaald. De Hoge Raad zal de zaak niet verwijzen naar een ander hof om opnieuw te beslissen over de toewijsbaarheid van de gevorderde wettelijke rente over de schadevergoeding. Over deze toewijsbaarheid zal in de schadestaatprocedure kunnen worden beslist.

3.6
De Hoge Raad ziet aanleiding de proceskosten in cassatie te compenseren. ECLI:NL:HR:2022:616


SMARTENGELD, na misdrijf, psychisch letsel

GHAMS 111121 na terugwijzing HR; in brand steken van auto op oprit woning; aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ € 525,00 smartengeld

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 6.530,00 te vermeerderen met de wettelijke rente, bestaande uit een bedrag van € 6.005,00 aan materiële schade en een bedrag van € 525,00 ter vergoeding van immateriële schade. Voorts is een bedrag van € 22,84 aan proceskosten gevorderd. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de vordering tot schadevergoeding volledig moet worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

De raadsman heeft – na terugwijzing door de Hoge Raad – ter terechtzitting in hoger beroep de gevorderde materiële schade niet betwist en verzocht de benadeelde partij ten aanzien van de immateriële schade niet-ontvankelijk te verklaren in de vordering.

Het hof overweegt als volgt.

Materiële schade

Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het subsidiair bewezenverklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks materiële schade heeft geleden tot een bedrag van € 6.005,00. De verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag zal worden toegewezen.

Immateriële schade

Vooropgesteld wordt dat van een ‘aantasting in de persoon op andere wijze’ zoals bedoeld artikel 6:106, eerste lid, aanhef en onder b, Burgerlijk Wetboek (BW) in ieder geval sprake is indien de benadeelde partij geestelijk letsel heeft opgelopen. Degene die zich hierop beroept, zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval psychische schade is ontstaan. Daartoe is vereist dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel kan worden vastgesteld. Ook als het bestaan van geestelijk letsel in voornoemde zin niet kan worden aangenomen, is niet uitgesloten dat de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde, meebrengen dat van de in art. 6:106, aanhef en onder b, BW bedoelde aantasting in zijn persoon ‘op andere wijze’ sprake is. In zo een geval zal degene die zich hierop beroept de aantasting in zijn persoon met concrete gegevens moeten onderbouwen. Dat is slechts anders indien de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen. Van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ als bedoeld in artikel 6:106, aanhef en onder b, BW is niet reeds sprake bij de enkele schending van een fundamenteel recht.

In de onderhavige zaak is ten aanzien van de verdachte bewezen verklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan medeplichtigheid aan het opzettelijk in brand steken van een auto, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten was. Het feit is ’s nachts gepleegd, terwijl de auto geparkeerd stond op de oprit van de woning van de benadeelde partij. De auto stond op een zodanig korte afstand van de woning dat de vlammen de voorgevel hebben bereikt. De benadeelde partij en zijn gezin lagen ten tijde van deze brand in de betreffende woning te slapen.

Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van het hof in dit geval sprake van een normschending die naar haar aard en ernst meebrengt dat de nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ kan worden aangenomen. Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting kan worden vastgesteld dat het voorval ingrijpende gevolgen voor de benadeelde partij heeft gehad. Daarbij is in het bijzonder in aanmerking genomen dat bij de benadeelde partij sprake was van gevoelens van angst, paniek, slaapproblemen, extreme alertheid en een ernstige aantasting van het veiligheidsgevoel. Tevens is in aanmerking genomen dat de gevorderde immateriële schade in zodanig verband staat met het bewezenverklaarde feit dat deze schade de verdachte als gevolg van dat feit kan worden toegerekend. Dat niet is bewezenverklaard dat van de brand levensgevaar of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor personen was te duchten maakt dat niet anders.

Het hof zal de omvang van de geleden immateriële schade op de voet van het bepaalde in artikel 6:106 BW naar billijkheid vaststellen op € 525,00.

Schadevergoedingsmaateregel

Het hof zal de schadevergoedingsmaatregel opleggen op de hierna te noemen wijze om te bevorderen dat de schade door de verdachte wordt vergoed. ECLI:NL:GHAMS:2021:4411


SMARTENGELD, na mishandeling, hoofd- en hersenletsel
VERLIES VERDIENVERMOGEN, studievertraging
HUISHOUDELIJKE HULP, ZELFWERKZAAMHEID, richtlijnen DLR

RBGEL 300322 hersenschade na mishandeling, 2 maanden opname in ziekenhuis en revalidatiekliniek, daarna revalidatie met restgevolgen; smartengeld € 6000,00
vordering Huishoudelijke Hulp en Zelfwerkzaamheid vallen binnen reikwijdte richtlijn DLR; toewijzing
- toewijzing studievertraging cf richtlijn DLR; normschadebedrag Mbo-opleiding € 16.850,00
 (vordering beperkt tot 1 jaar)

De feiten

2.1.
Tussen [eiser, gedaagde in verzet] en [onderbewindgestelde] (hierna: [onderbewindgestelde] ) heeft in de vroege ochtend van 18 februari 2018 op het Velperplein in Arnhem een incident plaatsgevonden, waarbij [eiser, gedaagde in verzet] door [onderbewindgestelde] is geduwd. Door deze duw is [eiser, gedaagde in verzet] achterwaarts op zijn achterhoofd gevallen.

2.2.
Na zijn val is [eiser, gedaagde in verzet] met spoed overgebracht naar het Rijnstate Ziekenhuis in Arnhem. Diezelfde nacht is hij overgebracht naar het neurologisch centrum van het UMC Utrecht. Bij [eiser, gedaagde in verzet] is ernstig traumatisch schedelhersenletsel vastgesteld met gehoorbeenketen dislocatie. In de periode 18 t/m 21 februari 2018 verbleef [eiser, gedaagde in verzet] in het UMC Utrecht. Daarna is [eiser, gedaagde in verzet] t/m 29 maart 2018 opgenomen geweest op de afdeling neurologie van het Rijnstate ziekenhuis. Vervolgens heeft hij vier weken in revalidatiekliniek Klimmendaal in Arnhem verbleven. Sindsdien volgt hij een poliklinisch revalidatietraject. Deze poliklinische revalidatie heeft t/m april 2019 plaatsgevonden bij Klimmendaal. Daarna is de revalidatie poliklinisch voortgezet bij [revalidatiekliniek] in [vestigingsplaats] .

2.3.
Na zijn ontslag uit Klimmendaal heeft [eiser, gedaagde in verzet] ongeveer zes weken bij zijn vader ingewoond in Duiven. Daarna is [eiser, gedaagde in verzet] weer in zijn eigen huurappartement in [woonplaats 1] gaan wonen.

2.4.
Bij uitspraak van de politierechter van deze rechtbank van 21 maart 2019 (parketnummer: 05-840149-18) is [onderbewindgestelde] veroordeeld voor mishandeling, met zwaar lichamelijk letsel als gevolg. De politierechter heeft [onderbewindgestelde] veroordeeld tot een gevangenisstraf van 120 dagen, waarvan 73 dagen voorwaardelijk, en een werkstraf voor de duur van 160 uren, subsidiair 80 dagen hechtenis. De vordering van [eiser, gedaagde in verzet] als benadeelde partij is daarbij toegewezen tot een bedrag van € 6.637,24, vermeerderd met de wettelijke rente.

3
De vorderingen

3.1.
Bij inleidende dagvaarding gericht tegen [onderbewindgestelde] vordert [eiser, gedaagde in verzet] om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. te verklaren voor recht dat [onderbewindgestelde] aansprakelijk is voor de schade die [eiser, gedaagde in verzet] heeft opgelopen als gevolg van de mishandeling op 18 februari 2018;
II. [onderbewindgestelde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 75.083,40 aan [eiser, gedaagde in verzet] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding tot het moment van algehele voldoening, en
III. [onderbewindgestelde] te veroordelen tot betaling van een nader te bepalen schadevergoeding aan [eiser, gedaagde in verzet] wegens de economische kwetsbaarheid en toekomstig verlies aan verdienvermogen als gevolg van de mishandeling op 18 februari 2018, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

3.2.
Aan zijn vorderingen legt [eiser, gedaagde in verzet] een onrechtmatige daad ten grondslag. Ten gevolge van de mishandeling door [onderbewindgestelde] op 18 februari 2018 en de daarop volgende val op zijn achterhoofd heeft hij ernstig hersenletsel opgelopen. Daardoor heeft [eiser, gedaagde in verzet] materiële en immateriële schade geleden en zal hij ook in de toekomst schade lijden.

3.3.
In het door deze rechtbank op 18 augustus 2021 tussen [eiser, gedaagde in verzet] en [onderbewindgestelde] gewezen verstekvonnis is - onder meer - voor recht verklaard dat [onderbewindgestelde] aansprakelijk is voor de schade die [eiser, gedaagde in verzet] heeft opgelopen als gevolg van de mishandeling op 18 februari 2018. [onderbewindgestelde] is veroordeeld tot betaling aan [eiser, gedaagde in verzet] van € 70.052,52, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 juli 2021, en de proceskosten.

3.4.
Bij verzetdagvaarding van 23 september 2021 vordert de bewindvoerder vernietiging van het verstekvonnis en stelt zij zich op het standpunt dat [eiser, gedaagde in verzet] alsnog niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vorderingen dan wel dat deze (gedeeltelijk) moeten worden afgewezen. Volgens de bewindvoerder is [eiser, gedaagde in verzet] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen omdat ten tijde van het uitbrengen van zijn inleidende dagvaarding de goederen van [onderbewindgestelde] onder bewind waren gesteld. [eiser, gedaagde in verzet] had daarom de bewindvoerder moeten dagvaarden en niet [onderbewindgestelde] in persoon. De bewindvoerder stelt daarnaast dat sprake is van eigen schuld van [eiser, gedaagde in verzet] . [eiser, gedaagde in verzet] heeft in dronken toestand en in groepsverband [onderbewindgestelde] lastiggevallen en racistisch benaderd. Tot slot betwist de bewindvoerder de hoogte van verschillende door [eiser, gedaagde in verzet] gevorderde schadeposten.

3.5.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser, gedaagde in verzet] zijn eis gewijzigd/verbeterd. De bewindvoerder heeft tegen deze eiswijziging geen bezwaar gemaakt. [eiser, gedaagde in verzet] vordert thans om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. te verklaren voor recht dat [onderbewindgestelde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser, gedaagde in verzet] en dat [onderbewindgestelde] aansprakelijk is voor de schade die [eiser, gedaagde in verzet] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de mishandeling op 18 februari 2018;
II. de bewindvoerder te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 70.576,26 aan voorschot op de geleden schade, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding tot het moment der algehele voldoening; en
III. de bewindvoerder te veroordelen tot betaling van een nader vast te stellen schadevergoeding aan [eiser, gedaagde in verzet] wegens de economische kwetsbaarheid en (toekomstig) verlies aan verdienvermogen als gevolg van de mishandeling op 18 februari 2018, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

4
De beoordeling

Vooraf en ontvankelijkheid [eiser, gedaagde in verzet]

4.1.
Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld. De bewindvoerder kan dan ook in haar verzet worden ontvangen.

4.2.
Bij beschikking van 10 juli 2018 is door de kantonrechter van deze rechtbank vanaf 25 juli 2018 een bewind ingesteld over de (toekomstige) goederen van [onderbewindgestelde] wegens lichamelijke of geestelijke toestand. Hierbij is de bewindvoerder in haar hoedanigheid benoemd. Gedurende het bewind komen het beheer en de beschikking over de onder bewind staande goederen niet toe aan [onderbewindgestelde] , maar - onder voorwaarden - aan de bewindvoerder. Een bewindvoerder vertegenwoordigt de rechthebbende tijdens het bewind bij de vervulling van zijn taak in en buiten rechte, zo bepaalt artikel 1:441 lid 1 BW. Hiermee strookt dat een bewindvoerder in een eventueel geding over een onder bewind gesteld goed optreedt als formele procespartij ten behoeve van de rechthebbende. Wel geldt dat als een procedure met betrekking tot een onder bewind gesteld goed tegen de rechthebbende zelf is ingesteld door een wederpartij die niet met het bewind bekend was of had behoren te zijn, dat de redelijke belangen van de wederpartij en het algemene belang van een vlot verlopend rechtsverkeer vergen, dat het bewind niet aan de wederpartij kan worden tegengeworpen (zie: Hoge Raad 7 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:525).

4.3.
Naar het oordeel van de rechtbank is er onvoldoende grond om [eiser, gedaagde in verzet] niet-ontvankelijk te verklaren. Met de bewindvoerder is de rechtbank van oordeel dat de vordering van [eiser, gedaagde in verzet] tegen de bewindvoerder moest worden ingesteld en niet tegen [onderbewindgestelde] . Ook is de rechtbank van oordeel dat [eiser, gedaagde in verzet] ten tijde van het uitbrengen van zijn inleidende dagvaarding op de hoogte had kunnen en ook moeten zijn van de onderbewindstelling van [onderbewindgestelde] . Immers, het bewind was op de juiste wijze ingeschreven in het openbare curatele- en bewindregister. Aangezien de verzetdagvaarding is uitgebracht door de bewindvoerder en zij hierin heeft geconcludeerd voor antwoord is niet-ontvankelijk verklaring niet meer aan de orde. De verzetprocedure geldt immers als een voortzetting van de verstekprocedure en de bewindvoerder is in deze procedure de formele procespartij geworden. Het is de rechtbank niet gebleken dat de bewindvoerder, door de omissie van [eiser, gedaagde in verzet] , is benadeeld in haar mogelijkheden tot het voeren van verweer.

4.4.
[eiser, gedaagde in verzet] is dan ook ontvankelijk in zijn vorderingen. Wel zal de rechtbank bij de proceskostenveroordeling rekening houden met de omissie van [eiser, gedaagde in verzet] .

De inhoudelijke beoordeling

4.5.
De rechtbank gaat in haar beoordeling uit van een onrechtmatige daad die door [onderbewindgestelde] jegens [eiser, gedaagde in verzet] is gepleegd. Gelet op de dwingende bewijskracht van het vonnis van de politierechter en bij gebreke van een betwisting door de bewindvoerder, staat vast dat [onderbewindgestelde] [eiser, gedaagde in verzet] op 18 februari 2018 heeft mishandeld door hem te duwen. Door deze mishandeling is [eiser, gedaagde in verzet] ten val is gekomen. Het causaal verband tussen dat onrechtmatig handelen en de gestelde schade is niet betwist, zodat de rechtbank ook daarvan uitgaat.

Eigen schuld [eiser, gedaagde in verzet]

4.6.
De bewindvoerder beroept zich op de aanwezigheid van eigen schuld (artikel 6:101 BW) aan de zijde van [eiser, gedaagde in verzet] . De bewindvoerder stelt dat de schade van [eiser, gedaagde in verzet] mede het gevolg is van een omstandigheid die aan [eiser, gedaagde in verzet] kan worden toegerekend. De bewindvoerder stelt dat een groep van vijf personen, waaronder [eiser, gedaagde in verzet] , in dronken toestand [onderbewindgestelde] zonder aanleiding lastigviel en hem beledigde door het maken van racistische opmerkingen. Nadat de groep personen [onderbewindgestelde] had ingesloten, duwde [eiser, gedaagde in verzet] zonder aanleiding [onderbewindgestelde] . [onderbewindgestelde] verweerde zich hierop door [eiser, gedaagde in verzet] een duw te geven, aldus nog steeds de bewindvoerder. De lezing van de bewindvoerder is tijdens de mondelinge behandeling door [onderbewindgestelde] onderschreven. [eiser, gedaagde in verzet] betwist de lezing van de bewindvoerder en wijst daarbij onder meer op een verklaring van de [betrokkene] . De lezing van [betrokkene] staat haaks op die van de bewindvoerder en [onderbewindgestelde] .

4.7.
De rechtbank overweegt dat wanneer de lezing van de bewindvoerder zou komen vast te staan, de vergoedingsplicht van de bewindvoerder ingevolge artikel 6:101 BW dient te worden verminderd. Het handelen van [eiser, gedaagde in verzet] voorafgaand aan de door [onderbewindgestelde] gegeven duw zou een aan [eiser, gedaagde in verzet] toe te rekenen omstandigheid opleveren die heeft bijgedragen aan zijn eigen schade. Aangezien de bewindvoerder zich beroept op het rechtsgevolg van haar stelling dat [eiser, gedaagde in verzet] eigen schuld heeft aan het incident op 18 februari 2018 en gelet op de gemotiveerde betwisting van [eiser, gedaagde in verzet] , volgt uit de hoofdregel van bewijsrecht (artikel 150 Rv) dat de bewijslast van de aanwezigheid van eigen schuld rust op de bewindvoerder. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de bewindvoerder het door haar gedane bewijsaanbod op dit onderdeel ingetrokken. Wel heeft zij het ‘eigen schuld’-verweer uitdrukkelijk gehandhaafd. Ter toelichting voert de bewindvoerder aan dat het feitenrelaas zoals opgenomen in de verzetdagvaarding en welk relaas door [onderbewindgestelde] is onderschreven, geen steun vindt in het politiedossier. Het politiedossier heeft de bewindvoerder pas na betekening van de verzetdagvaarding in kunnen zien. De bewindvoerder heeft daaraan ter mondelinge behandeling de conclusie verbonden dat zij niet in staat is bewijs te leveren van haar stelling. Bij deze stand van zaken ziet de rechtbank ook ambtshalve geen grond voor het opdragen van getuigenbewijs.

4.8.
Dit heeft tot gevolg dat niet is komen vast te staan dat [eiser, gedaagde in verzet] eigen schuld heeft aan de mishandeling door [onderbewindgestelde] en de daardoor door hem geleden en nog te lijden schade. De rechtbank wijst het beroep op eigen schuld dan ook af.

Schade [eiser, gedaagde in verzet]

4.9.
[eiser, gedaagde in verzet] vordert vergoeding van door hem geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade. Zijn schade heeft [eiser, gedaagde in verzet] onderverdeeld in verschillende posten. De rechtbank zal hierna op basis van de door [eiser, gedaagde in verzet] gehanteerde onderverdeling de schade van [eiser, gedaagde in verzet] bespreken. Hierbij zullen de betwistingen van de bewindvoerder worden betrokken.

4.10.
Ter inleiding overweegt de rechtbank als volgt. Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding geldt dat [eiser, gedaagde in verzet] zoveel mogelijk in de toestand dient te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis (de mishandeling door [onderbewindgestelde] ) niet had plaatsgevonden. De schade wordt aldus berekend met inachtneming van alle feiten en omstandigheden van het concrete geval. De schade wordt zo veel als mogelijk concreet berekend en, indien dit niet mogelijk is, zo goed als mogelijk geschat (op grond van artikel 6:97 BW). Voor vergoeding komt voorts slechts die schade in aanmerking die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW).

4.11.
De politierechter heeft in het vonnis van 21 maart 2019 aan [eiser, gedaagde in verzet] een schadevergoeding toegekend van € 6.637,24. Dit bedrag is door de bewindvoerder ook al betaald aan [eiser, gedaagde in verzet] . Tijdens de mondelinge behandeling is onweersproken door [eiser, gedaagde in verzet] gesteld dat dit bedrag bestaat uit een voorschot van € 3.750,00 op de door [eiser, gedaagde in verzet] geleden immateriële schade. Daarnaast heeft de politierechter aan [eiser, gedaagde in verzet] een bedrag van € 2.889,24 toegekend aan materiële schadevergoeding in verband met de volgende schadeposten van [eiser, gedaagde in verzet] :

Kleding € 300,00
Medische kosten 2018 en 2019 770
Vergoeding opname ziekenhuis en revalidatiekliniek 1.620,00
Opvragen medische informatie 99,24
Contractuele boete i.v.m. lease fiets 50
Telefoon- en administratiekosten 50
Totaal € 2.889,24.

Genoemde schadeposten heeft [eiser, gedaagde in verzet] ook opgenomen in zijn dagvaarding. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser, gedaagde in verzet] toegelicht dat deze posten dienen te worden verrekend met het schadebedrag dat de politierechter aan materiële schadevergoeding heeft toegewezen. De bewindvoerder heeft hiermee ingestemd. De rechtbank zal deze schadeposten dan ook niet meer inhoudelijk beoordelen (met uitzondering van de medische kosten over 2018) en de daarop betrekking hebbende betwistingen van de bewindvoerder onbesproken laten. Het geconstateerde verschil van € 2,00 (in het door de politierechter toegewezen schadebedrag) in het nadeel van [eiser, gedaagde in verzet] zal verder buiten beschouwing worden gelaten.

Immateriële schade (smartengeld)

4.12.
[eiser, gedaagde in verzet] vordert € 25.000,00 aan smartengeld. Ter onderbouwing daarvan wijst hij op de omstandigheid dat hij vier jaar na de mishandeling nog altijd fysieke en psychische klachten ondervindt van de mishandeling. Hij is ruim twee maanden opgenomen geweest in twee ziekenhuizen en een revalidatiekliniek. Aansluitend heeft hij langdurig moeten revalideren. Ook heeft [eiser, gedaagde in verzet] een gehoorbeschadiging opgelopen, hij hoort met zijn rechteroor 30% minder. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser, gedaagde in verzet] zelf nog toegelicht dat met name zijn snelheid van denken is afgenomen. Dat belemmert hem bij dagelijkse activiteiten en bij het uitoefenen van hobby’s, zoals bijvoorbeeld voetbal.

4.13.
De bewindvoerder onderkent dat de mishandeling een enorme impact op het leven van [eiser, gedaagde in verzet] heeft. Dit onderschrijft ook [onderbewindgestelde] . De bewindvoerder meent echter dat het bedrag dat [eiser, gedaagde in verzet] vordert te hoog is in vergelijking met soortgelijke gevallen en stelt zich op het standpunt dat een vergoeding van immateriële schade van € 5.000,00 passend is.

4.14.
De rechtbank stelt voorop dat bij de naar billijkheid toe te kennen immateriële schadevergoeding van artikel 6:106 lid 1 sub b BW aangesloten wordt bij wat Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen hebben toegewezen (met inachtneming van de inflatie). Bij de vaststelling dient de rechtbank rekening te houden met alle omstandigheden van het geval, zoals de aard en de ernst van de (letsel)schade, de aard en de ernst van de gevolgen en de aard en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt, de mate van gederfde levensvreugde en de ernst van de inbreuk op het rechtsgevoel van de benadeelde.

4.15.
Bij de bepaling van de omvang van de immateriële schadevergoeding neemt de rechtbank de omstandigheden waarop [eiser, gedaagde in verzet] zich beroept tot uitgangspunt. De bewindvoerder heeft deze omstandigheden niet bestreden. De bewindvoerder wijst er enkel op dat de door [eiser, gedaagde in verzet] aangehaalde voorbeelden uit de Smartengeldgids niet te vergelijken zijn met de situatie van [eiser, gedaagde in verzet] .

4.16.
De rechtbank heeft acht geslagen op de door [eiser, gedaagde in verzet] genoemde voorbeelden uit de Smartengeldgids (nummers 795 en 2336 editie 2020). De gevallen die [eiser, gedaagde in verzet] noemt gaan over letsel dat is ontstaan door een enkelvoudige mishandeling. Meer specifiek gaat het om hersenletsel ten gevolge van een val op het achterhoofd. In zoverre zijn de aangehaalde voorbeelden vergelijkbaar met de situatie van [eiser, gedaagde in verzet] . Wel stelt de rechtbank vast dat in beide voorbeelden het slachtoffer een periode in (kunstmatige) coma heeft verkeerd. In zaak 795 was daarnaast sprake van levensgevaar, meerdere operaties en een ontsierend litteken op een zichtbare plaats. Tot slot is in beide aangehaalde zaken sprake van een veelheid aan blijvende restgevolgen. In zoverre zijn de aangehaalde zaken niet vergelijkbaar met de situatie van [eiser, gedaagde in verzet] . Bij [eiser, gedaagde in verzet] is geen sprake geweest van een comateuze toestand en hij heeft niet in levensgevaar verkeerd. Ook heeft hij geen operaties ondergaan en is er geen sprake van zichtbare littekens. De rechtbank ziet aanleiding om voor de hoogte van het smartengeld aansluiting te zoeken bij drie andere voorbeelden uit de Smartengeldgids (nummers 762, 770 en 898 editie 2020). In deze voorbeelden was ook sprake van hersenletsel na zinloos geweld. De omschreven gevolgen zijn ook vergelijkbaar met de klachten van [eiser, gedaagde in verzet] . Als smartengeld (geïndexeerde bedragen) is toegewezen respectievelijk: € 4.691,00 (nr. 762), € 5.786,00 (mr. 898) en € 6.523,00 (nr. 770). De rechtbank vindt relevant dat de mishandeling door [onderbewindgestelde] bestond uit een duw, die is gevolgd door een val op het achterhoofd. Er was aldus geen sprake van excessief geweld. Wel houdt de rechtbank rekening met het gegeven dat bij [eiser, gedaagde in verzet] sprake is van (mogelijk) blijvende gehoorschade, bestaande uit een afname van 30% van het gehoor aan de rechterzijde. De rechtbank bepaalt het smartengeld, rekening houdend met alle relevante omstandigheden, op € 6.000,00.

4.17.
Op dit bedrag zal in mindering worden gebracht het in het strafproces toegekende bedrag aan immateriële schadevergoeding van € 3.750,00. Na verrekening resteert dan een bedrag van € 2.250,00. Dit bedrag zal de rechtbank dan ook toewijzen.

Economische kwetsbaarheid

4.18.
[eiser, gedaagde in verzet] stelt dat hij als gevolg van de mishandeling niet aangeboren hersenletsel heeft opgelopen en dat daardoor zijn kansen op de arbeidsmarkt zijn verslechterd. Aldus is hij in een economisch kwetsbaardere positie komen te verkeren. Ter onderbouwing wijst [eiser, gedaagde in verzet] op diverse onderzoeken die door arbeidsdeskundigen zijn uitgevoerd ter vaststelling van de WIA-uitkering en een WGA-vervolguitkering. Diverse arbeidsdeskundigen hebben het verlies van de verdiencapaciteit berekend op 47,71%. [eiser, gedaagde in verzet] voert ook aan dat hij vanwege de mishandeling de opleiding PBGZ niveau 4 aan het ROC te [plaats] niet heeft kunnen afronden. [eiser, gedaagde in verzet] stelt dat hij nog niet in staat is om de omvang van zijn schade concreet te onderbouwen. Hij vordert daarom verwijzing naar de schadestaatprocedure. De bewindvoerder betwist het causaal verband tussen de mishandeling en de economische kwetsbaarheid. Zij stelt dat de behandelend revalidatiearts heeft geconstateerd dat [eiser, gedaagde in verzet] beperkt is in de organisatie van zijn dagelijkse activiteiten, opleiding, werk en administratie. Deze problemen deden zich volgens de bewindvoerder deels al pre-existent voor.

4.19.
De rechtbank overweegt dat het aannemelijk is dat [eiser, gedaagde in verzet] schade heeft geleden en in de toekomst zal lijden omdat hij door de mishandeling in een economisch kwetsbaardere positie is komen te verkeren. Dat [eiser, gedaagde in verzet] al voor de mishandeling in enige mate economisch kwetsbaar was vanwege de door de revalidatiearts beschreven problemen met de organisatie van zijn dagelijkse leven is vooralsnog niet gebleken. Indien hiervan al sprake is, dan zal daarmee bij de begroting van de schade in de schadestaatprocedure rekening gehouden kunnen worden. De vordering van [eiser, gedaagde in verzet] tot verwijzing van deze schadepost naar de schadestaatprocedure zal de rechtbank toewijzen.

Medische kosten 2020

4.20.
[eiser, gedaagde in verzet] vordert vergoeding van het door hem in 2020 aan zijn zorgverzekeraar betaalde eigen risico. [eiser, gedaagde in verzet] heeft voldoende onderbouwd dat hij in 2020 aan zijn zorgverzekeraar € 385,00 heeft betaald als eigen risico voor medische verrichtingen die het gevolg zijn van de mishandeling. In zoverre komt zijn vordering voor toewijzing in aanmerking. De rechtbank overweegt dat de politierechter aan [eiser, gedaagde in verzet] een schadevergoeding heeft toegekend voor het over 2018 en 2019 door [eiser, gedaagde in verzet] aan zijn zorgverzekeraar betaalde eigen risico. De politierechter heeft toegekend een bedrag van € 770,00 (tweemaal € 385,00). Uit de door [eiser, gedaagde in verzet] overgelegde stukken blijkt dat hij in 2018 aan zijn zorgverzekeraar € 324,00 heeft betaald aan eigen risico. De politierechter heeft aan [eiser, gedaagde in verzet] dan ook € 61,00 teveel toegekend. Tijdens de mondelinge behandeling is dit aan de orde gesteld. [eiser, gedaagde in verzet] heeft niet weersproken dat de politierechter een hoger bedrag heeft toegekend dan zijn daadwerkelijke schade. De rechtbank zal het teveel betaalde bedrag verrekenen met het eigen risico over 2020. Na verrekening blijft over een bedrag van € 324,00. Dit bedrag zal de rechtbank dan ook toewijzen.

Reiskosten

4.21.
Na vermindering van eis, vordert [eiser, gedaagde in verzet] € 1.642,54 als vergoeding voor de door hem gemaakte reiskosten naar de revalidatiekliniek. In de schadebegroting is opgenomen een NS jaarabonnement van € 407,00. De bewindvoerder heeft nut en noodzaak van het NS jaarabonnement betwist.

4.22.
Gelet op de door [eiser, gedaagde in verzet] gegeven verklaring tijdens de mondelinge behandeling, is de rechtbank van oordeel dat de kosten van het NS jaarabonnement voor vergoeding in aanmerking komen. Vanwege dit abonnement heeft [eiser, gedaagde in verzet] kosteloos kunnen reizen naar de revalidatiekliniek of kreeg hij 40% korting. Hierdoor heeft [eiser, gedaagde in verzet] , zoals hij zelf terecht heeft verklaard, in feite een kostenbesparing gerealiseerd op zijn reiskosten. De kostenbegroting komt de rechtbank ook verder redelijk voor, zodat het gevorderde bedrag van € 1.642,54 zal worden toegewezen.

Huishoudelijke hulp en verzorging

4.23.
Onder verwijzing naar de Letselschade Richtlijn Huishoudelijke Hulp van de Letselschade raad vordert [eiser, gedaagde in verzet] € 1.437,00 aan schadevergoeding vanwege de huishoudelijke hulp en mantelzorg die de vader van [eiser, gedaagde in verzet] heeft verleend in de periode direct volgend op het ontslag uit revalidatiekliniek Klimmendaal. De bewindvoerder betwist deze schadepost.

4.24.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser, gedaagde in verzet] nader toegelicht waaruit de mantelzorg en ondersteuning door zijn vader bestond. De rechtbank overweegt dat de door zijn vader verleende mantelzorg en ondersteuning vallen binnen de reikwijdte van de genoemde Letselschade Richtlijn Huishoudelijke Hulp. Ook de onderliggende berekening is overeenkomstig deze richtlijn. Het door [eiser, gedaagde in verzet] gevorderde bedrag komt de rechtbank verder ook redelijk voor. De rechtbank zal dan ook als schadevergoeding € 1.437,00 toewijzen.

Verlies aan arbeidsvermogen

4.25.
[eiser, gedaagde in verzet] vordert t/m september 2021 € 23.905,00 aan financiële compensatie vanwege verlies aan arbeidsvermogen. Voor de financiële schade die is en zal ontstaan in de periode na september 2021 vordert [eiser, gedaagde in verzet] verwijzing naar de schadestaatprocedure. Ter onderbouwing van zijn schade stelt [eiser, gedaagde in verzet] zich op het standpunt dat hij een hoger inkomen had genoten als hij niet was mishandeld. De bewindvoerder betwist het verlies aan arbeidsvermogen van [eiser, gedaagde in verzet] . Ook wijst de bewindvoerder erop dat [eiser, gedaagde in verzet] zijn vordering onvoldoende heeft toegelicht.

4.26.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser, gedaagde in verzet] een eigen berekening gepresenteerd waaruit de omvang van het verlies aan arbeidsvermogen t/m september 2021 zou moeten blijken. [eiser, gedaagde in verzet] heeft afgezien van de inschakeling van een deskundige die op basis van objectieve uitgangspunten de omvang van deze schadepost kan berekenen. Voor zover de eigen berekening van [eiser, gedaagde in verzet] niet als basis kan dienen voor de berekening van het verlies aan arbeidsvermogen t/m september 2021, heeft hij ter mondelinge behandeling verzocht ook deze schadepost naar de schadestaatprocedure te verwijzen.

De rechtbank overweegt dat uit de eigen berekening van [eiser, gedaagde in verzet] genoegzaam volgt dat hij in de periode t/m september 2021 een lager inkomen genoot in vergelijking met de situatie waarbij de mishandeling wordt weggedacht. Echter op basis van de eigen berekening van [eiser, gedaagde in verzet] kan de rechtbank de omvang van de door hem geleden schade t/m september 2021 niet zelf begroten. Zo betwist de bewindvoerder de juistheid van de berekeningen en de voor de berekening gebruikte cijfers. De rechtbank stelt vast dat [eiser, gedaagde in verzet] aan zijn berekening ten grondslag heeft gelegd de aanname dat hij in 2020 zijn opleiding zou afronden, dit ondanks zijn eigen verklaring dat hij een andere studie wil volgen en niet meer actief wil zijn als persoonlijk begeleider in de gehandicaptenzorg. Daarbij komt nog dat de advocaat van [eiser, gedaagde in verzet] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat de berekening voor 2020 niet correct is uitgevoerd. Ook is tijdens de mondelinge behandeling aan de orde geweest dat het voor 2021 in de berekening gebruikte bedrag aan daadwerkelijke inkomsten van [eiser, gedaagde in verzet] over dat jaar niet correspondeert met de eveneens overgelegde jaaropgave over 2021. Tot slot blijkt uit de overgelegde berekening niet in hoeverre [eiser, gedaagde in verzet] rekening heeft gehouden met eventuele betaling van dubbele schadevergoeding. De rechtbank wijst op de eveneens gevorderde schade wegens economische kwetsbaarheid en de (hierna nog te bespreken) vergoeding vanwege studievertraging. Laatstgenoemde schadeposten bevatten ook financiële compensatie voor een lager inkomen dan wel voor de omstandigheid dat een loopbaan later aanvangt.

4.27.
Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat [eiser, gedaagde in verzet] er onvoldoende in is geslaagd de omvang van zijn verlies aan arbeidsvermogen t/m september 2021 te concretiseren. Het ontbreekt aan voldoende objectieve gegevens en een voldoende betrouwbare berekening om deze schadepost op dit moment te kunnen begroten. Wel zal de rechtbank– overeenkomstig de gewijzigde eis – de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure van deze (gehele) schadepost toewijzen.

Zelfwerkzaamheid

4.28.
[eiser, gedaagde in verzet] vordert schade in verband met verlies aan zelfwerkzaamheid overeenkomstig de Richtlijn Zelfwerkzaamheid van de Letselschade raad. [eiser, gedaagde in verzet] vordert een bedrag van € 525,00 (€ 150,00 x 3,5 jaar). Het betreft het normbedrag van een huurwoning zonder tuin. De bewindvoerder heeft bij verzetdagvaarding de gevorderde kosten betwist omdat [eiser, gedaagde in verzet] deze kosten niet had onderbouwd.

4.29.
Vanwege de nadere toelichting die [eiser, gedaagde in verzet] tijdens de mondelinge behandeling heeft gegeven, ziet de rechtbank geen aanleiding om af te wijken van de normbedragen genoemd in de Richtlijn Zelfwerkzaamheid van de Letselschade raad. Het door [eiser, gedaagde in verzet] gevorderde bedrag acht de rechtbank ook redelijk. De rechtbank wijst aan [eiser, gedaagde in verzet] dan ook het door hem gevorderde bedrag van € 525,00 toe.

Studievertraging

4.30.
Onder verwijzing naar de Letselschade Richtlijn Studievertraging van de Letselschade raad vordert [eiser, gedaagde in verzet] vergoeding van € 16.850,00. [eiser, gedaagde in verzet] stelt dat hij vanwege de mishandeling twee studiejaren heeft verloren. Aangezien de Letselschade Richtlijn Studievertraging enkel normbedragen bevat voor één jaar studievertraging, heeft [eiser, gedaagde in verzet] zijn vordering tot één misgelopen studiejaar beperkt. De bewindvoerder erkent dat er studievertraging is opgelopen, maar betwist de hoogte van het gevorderde bedrag.

4.31.
De rechtbank overweegt dat vaststaat dat [eiser, gedaagde in verzet] studievertraging heeft opgelopen. Als onvoldoende weersproken gaat de rechtbank ervan uit dat de studievertraging van [eiser, gedaagde in verzet] twee jaar bedraagt. Ook staat vast dat de mishandeling de oorzaak is van deze studievertraging. Vanwege de mishandeling heeft [eiser, gedaagde in verzet] gedurende langere periode zijn opleiding PBGZ niveau 4 aan het ROC te [plaats] niet kunnen volgen. Uiteindelijk heeft hij zijn studie ook gestaakt. Voor het bepalen van de hoogte van de schade die [eiser, gedaagde in verzet] vanwege zijn studievertraging heeft geleden sluit de rechtbank aan bij de Letselschade Richtlijn Studievertraging van de Letselschade raad. Deze richtlijn is in het bijzonder van toepassing op een situatie als die van [eiser, gedaagde in verzet] . De bewindvoerder heeft onvoldoende aangevoerd voor een andersluidend oordeel. Uitgangspunt van de Letselschade Richtlijn Studievertraging is dat de benadeelde wordt gecompenseerd voor de schade die optreedt doordat de benadeelde later actief wordt op de arbeidsmarkt. Hiervan is bij [eiser, gedaagde in verzet] in ieder geval sprake. De opleiding die [eiser, gedaagde in verzet] in 2018 volgde betrof een Mbo-opleiding. In de richtlijn geldt voor een Mbo-opleiding een normschadebedrag van € 16.850,00. De rechtbank zal dit bedrag, zoals ook gevorderd, aan [eiser, gedaagde in verzet] toewijzen. Wel benadrukt de rechtbank dat het normbedrag uit de Letselschade Richtlijn Studievertraging een compensatie bevat die overlap vertoont met de eveneens door [eiser, gedaagde in verzet] gevorderde schadevergoeding vanwege economische kwetsbaarheid en verlies van arbeidsvermogen. Hiermee dient rekening zo nodig rekening te worden gehouden in de schadestaatprocedure.

Slotsom ten aanzien van de schade

4.32.
De schade die [eiser, gedaagde in verzet] heeft geleden ten gevolge van de mishandeling op 18 februari 2018, voor zover in deze procedure aan de orde is gesteld, wordt bepaald op basis van:
- immateriële schade € 2.250,00
- medische kosten 2020 324,00
- reiskosten 1.642,54
- huishoudelijke hulp en verzorging 1.437,00
- zelfwerkzaamheid 525,00
- studievertraging € 16.850,00.

De rechtbank zal de bewindvoerder dan ook veroordelen tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding van € 23.028,54.

4.33.
Met betrekking tot de schadeposten economische kwetsbaarheid en verlies aan arbeidsvermogen zal de rechtbank de bewindvoerder veroordelen tot vergoeding van de nader bij staat op te maken schade.

Wettelijke rente

4.34.
[eiser, gedaagde in verzet] vordert wettelijke rente. Zijn vordering valt uiteen in twee te onderscheiden vorderingen. Hij vordert wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag vanaf de datum van dagvaarding. Tot aan de datum van dagvaarding vordert [eiser, gedaagde in verzet] – na vermindering van zijn eis – een vast bedrag aan wettelijke rente van € 2.445,19. Dit bedrag is gebaseerd op de hoogte van de door hem gevorderde schadeposten en 18 augustus 2018 als ingangsdatum. De hieraan ten grondslag liggende berekening is opgenomen in de spreekaantekeningen van zijn advocaat. De berekenwijze is door de bewindvoerder als onjuist aangemerkt.

4.35.
De rechtbank zal de gevorderde wettelijke rente over de toegewezen schadeposten toewijzen vanaf de datum van dagvaarding (6 juli 2021). Het door [eiser, gedaagde in verzet] gevorderde bedrag van aan wettelijke rente van € 2.445,19 wijst de rechtbank echter af. Dit bedrag is gebaseerd op onjuiste uitgangspunten. Zo wijst de rechtbank een lager bedrag aan immateriële schade toe dan gevorderd en wordt een aanzienlijk deel van zijn vordering verwezen naar de schadestaat. Daarbij komt dat [eiser, gedaagde in verzet] heeft nagelaten per schadepost te concretiseren vanaf welk moment de wettelijke rente is verschuldigd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan de rechtbank [eiser, gedaagde in verzet] niet volgen in zijn stelling dat de wettelijke rente over alle toegewezen schadeposten per 18 augustus 2018 verschuldigd zou zijn. [eiser, gedaagde in verzet] heeft de gevorderde wettelijke rente in zoverre onvoldoende onderbouwd.

Slotsom en proceskosten

4.36.
De conclusie is dat het verzet van de bewindvoerder gedeeltelijk gegrond is. De rechtbank zal overeenkomstig de vordering van de bewindvoerder het verstekvonnis vernietigen, waarbij de rechtbank een nieuwe beslissing zal nemen op de vorderingen van [eiser, gedaagde in verzet] .

4.37.
Ondanks de gedeeltelijke gegrondverklaring van het verzet, merkt de rechtbank de bewindvoerder aan als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. De rechtbank heeft zowel het niet-ontvankelijkheidsverweer als het beroep op eigen schuld verworpen. De omstandigheid dat de rechtbank een lager bedrag als schadevergoeding toewijst aan [eiser, gedaagde in verzet] maakt dit oordeel niet anders. De rechtbank heeft immers een aanzienlijk deel van [eiser, gedaagde in verzet] ’ vordering verwezen naar de schadestaatprocedure. De rechtbank zal de bewindvoerder dan ook veroordelen in de proceskosten van [eiser, gedaagde in verzet] in zowel de verstekprocedure als de verzetprocedure. De rechtbank ziet aanleiding om het tarief toe te passen dat behoort bij het toegewezen bedrag. De kosten aan de zijde van [eiser, gedaagde in verzet] worden begroot op:
- dagvaarding € 119,21
- griffierecht 85,00
- salaris advocaat 1.126,00 (2,0 punt × tarief (II) € 563,00)

Totaal € 1.330,21.

Op dit bedrag zal de rechtbank in mindering brengen de explootkosten van de verzetdagvaarding (€ 119,58). Deze kosten had de bewindvoerder niet hoeven maken, indien [eiser, gedaagde in verzet] direct de bewindvoerder had betrokken in de procedure in plaats van [onderbewindgestelde] . Aan [eiser, gedaagde in verzet] zal dan ook worden toegewezen een bedrag van € 1.210,63. ECLI:NL:RBGEL:2022:1492


RECHTSBIJSTANDKOSTEN, divers, onderzoek en publiciteit
SCHADEBEHANDELING GEDRAGSREGELS EN NORMERING, advocatuur en belangenbehartigers

PPS-Bulletin 2022-1 P. Oskam; Vergoeding van kosten van ongereguleerde belangenbehartigers

Op 28 januari 2022 wees de Hoge Raad een arrest over een door Achmea in diverse polisvoorwaarden gehanteerd beding over de vergoeding van de kosten van een door een verzekerde ingeschakelde contra-expert. Dit beding bepaalt dat de redelijke kosten van de door de verzekerde ingeschakelde contra-expert alleen voor vergoeding in aanmerking komen als, kort gezegd, het om een NIVRE-expert gaat of een expert die bij een vergelijkbare beroepsorganisatie is ingeschreven.

In de personenschadebranche zijn zowel georganiseerde als ongeorganiseerde belangenbehartigers actief.
Het Nationaal Keurmerk Letselschade beoogt het kaf van het koren te scheiden en een overzicht te bieden van de belangenbehartigers die aantoonbaar
kwaliteit leveren. Het is de wens dat professionele verwijzende partijen (zullen gaan) verwijzen naar keurmerkhoudende organisaties of naar gespecialiseerde (LSA- en/of ASP-)advocaten. Dit allester bescherming van het slachtoffer, dat zich in een kwetsbare positie bevindt.
Dat laat echter onverlet dat het beroep van belangenbehartiger niet gereguleerd is en dat iedereen, ook zonder enige aantoonbare kennis of kwalificatie, zich als belangenbehartiger in de personenschadebranche kan begeven.
Bij het bepalen van de redelijke omvang van de buitengerechtelijke kosten is de specialisatie van de belangenbehartiger relevant. Diverse verzekeraars hanteren een beleid waarin de hoogte van het te vergoeden uurtarief afhankelijk is van de kwaliteit van de belangenbehartiger.
Hoewel voornoemde uitspraak van de Hoge Raad geen betrekking heeft op de in letselschadezaken te vergoeden buitengerechtelijke kosten, bevat de uitspraak wel interessante overwegingen die ook – naar analogie – toepasbaar zijn Op 28 januari 2022 wees de Hoge Raad een arrest over een door Achmea in diverse polisvoorwaarden gehanteerd beding over de vergoeding van de kosten van een door een verzekerde ingeschakelde contra-expert. Dit beding bepaalt dat de redelijke kosten van de door de verzekerde ingeschakelde contra-expert alleen voor vergoeding in aanmerking komen als, kort gezegd, het om een NIVRE-expert gaat of een expert die bij een vergelijkbare beroepsorganisatie is ingeschreven. PPS-Bulletin 2022-1


OVERLIJDENSSCHADE, shockschade, affectieschade en overig psychisch letsel

PPS-Bulletin 2022-1 N. Nuijten & P. Klein Gunnewiek; Het vereiste van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. De Hoge Raad heeft duidelijkheid gegeven

Shockschade (en de daarvoor geldende voorwaarden) moet worden onderscheiden van alle andere schade die het gevolg is van een aantasting in de persoon op andere wijze.

In het arrest van 29 juni 2021 besliste de Hoge Raad over de vergoeding van immateriële schade wegens een aantasting in de persoon op andere wijze, dat het vereiste ‘geestelijk letsel naar objectieve maatstaven’ niet betekent dat sprake hoeft te zijn van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Dit arrest zorgde voor onduidelijkheid over de vergoeding van shockschade. Was deze verduidelijking en eigenlijk versoepeling van de bewijslast voor een benadeelde ook van toepassing op het leerstuk van de shockschade? Deze grondslag voor vergoeding van schade valt immers ook onder aantasting in de persoon op andere wijze, zoals opgenomen in art. 6:106 aanhef en onder b BW. De onzekerheid was echter van korte duur, want bij arrest van 24 december 2021 kreeg de Hoge Raad alweer en kans om duidelijkheid te geven en daarvan is gebruik gemaakt. In deze bijdrage wordt het juridisch kader geschetst aan de hand van jurisprudentie van de Hoge Raad en worden de twee recente arresten besproken en geduid. PPS-Bulletin 2022-1


PPS-Bulletin 2022-1 A. Joxhorst; De Wet Affectieschade – hoe staat het ermee?

In het (toen nog) PIV-bulletin van december 2018 heeft de auteur een vooruitblik gegeven op de aanstaande Wet Affectieschade. Op 1 januari 2019 is de wet van kracht gegaan en inmiddels zijn wij drie jaar verder. Tijd voor een tussenstand.

Onder affectieschade wordt verstaan: schade in verband met het verdriet om het overlijden of het door ernstig en blijvend letsel gekwetst raken van een naaste, aldus de Hoge Raad.
De vergoeding van affectieschade heeft een symbolisch karakter, omdat dit geen compensatie kan bieden voor het verdriet van de naaste. Dit laat onverlet dat affectieschadevorderingen op een schadedossier wel een behoorlijke impact kan hebben. Eerder heeft het Data Analytics Centre van het Verbond van Verzekeraars de verwachting uitgesproken dat de schadelast door deze wet voor verzekeraars met 3% zal stijgen en voor medische aansprakelijkheidsverzekeraars zelfs met circa 15%.
Voor zover ik heb kunnen nagaan, zijn geen recente cijfers beschikbaar en is nog niet duidelijk of deze stijging daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Bij de evaluatie van de wet over twee jaar wordt dit vast meegenomen.

Het Verbond van Verzekeraars heeft daarnaast een enquête gehouden onder haar leden over hoe affectieschade in de praktijk uitpakt. De resultaten hiervan zijn nog niet bekend. Ik kan mij voorstellen dat in de praktijk niet direct duidelijk is hoe alle vereisten moeten worden toegepast. Navraag bij een verzekeraar leert in ieder geval dat geworsteld wordt met claims van broers/zussen en overige gerechtigden (de ‘sub-g’ categorie, zie ook hierna). Eveneens blijkt de mate van eigen schuld bij de gekwetste en/of eigen schuld bij degene die de affectieschade vordert, niet altijd even makkelijk toe te passen.

In dit artikel ga ik in op een aantal recente uitspraken.
Hoe wordt over de diverse eisen voor affectieschade geoordeeld? Waar wordt mee geworsteld? Wat is de discussie? Hoe ga je om met samenloop tussen een vergoeding voor affectieschade en shockschade? Wat in de rechtspraak opvalt is dat de meeste uitspraken afkomstig zijn van strafrechters. Ook de uitspraken die ik in dit artikel aanhaal zijn allemaal afkomstig van strafrechters. Behoudens het hogere bedrag vanwege ernstig en blijvend letsel c.q. overlijden door een misdrijf, zou het voor de toekenning van affectieschade overigens niet moeten uitmaken of het wordt toegekend door een strafrechter of een civiele rechter. De beoordeling dient op dezelfde wijze plaats te vinden. Op voorhand kan al wel worden geconstateerd dat strafrechters vorderingen vaak niet-ontvankelijk verklaren, omdat nader onderzoek een te grote belasting zou zijn voor het strafproces.

Strafrechters verwijzen veelalnaar de civiele rechter. Civiele uitspraken zijn er echter nauwelijks. De stap naar de civiele rechter is kennelijk toch te groot. Dit is jammer, omdat de rechtspraak hiermee alsnog geen handvatten biedt hoe om te gaan met de diverse vereisten. Het in de praktijk bieden van richtsnoeren was wel waar de wetgever op had gehoopt. Dit neemt niet weg dat een aantal strafrechters de beoordeling wel hebben 'aangedurfd’ en dit voor interessante informatie heeft gezorgd PPS-Bulletin 2022-1


CAPITA SELECTA VERZEKERINGSRECHT, algemeen

HR 220422 asbestverontreiniging; kosten verwijdering en vervanging asbestdak kunnen tot bereddingskosten behoren

2.3
[de V.O.F.] vordert in deze procedure – kort gezegd – nakoming van de verzekeringsovereenkomst door Interpolis, in het bijzonder door vergoeding van de kosten van asbestsanering van de grond en van de vervanging van de aangetaste dakplaten op de stallen.

2.4
De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen.1 Het hof heeft het vonnis gedeeltelijk vernietigd en – kort gezegd – Interpolis veroordeeld tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst door onder de milieuschadeverzekering de kosten van asbestsanering van de bodem te vergoeden en onder de bedrijfsschadeverzekering de schade te vergoeden die derden lijden als gevolg van de asbestverontreiniging van de bodem, en waarvoor [de V.O.F.] jegens die derden aansprakelijk is.2

2.5
Volgens het hof is de verontreiniging van de bodem het rechtstreeks en uitsluitend gevolg van de emissie van asbestdeeltjes als gevolg van een van buiten komend onheil, te weten de weersomstandigheden waardoor de dakplaten verweren en de asbestdeeltjes loslaten. (rov. 5.23)

2.6
De vordering tot vergoeding van de kosten van de vervanging van de dakplaten heeft het hof afgewezen. In cassatie is alleen de afwijzing van deze vordering aan de orde. Aan deze vordering heeft [de V.O.F.] ten grondslag gelegd dat de kosten van het vervangen van de dakplaten bereddingskosten zijn in de zin van de polisvoorwaarden en art. 7:957 lid 1 BW. Het hof heeft daarover het volgende overwogen.

Bij bereddingskosten moet het gaan om kosten voor maatregelen die in zoverre bijzonder zijn dat deze noodzakelijk zijn om onmiddellijk dreigende schade af te wenden. Deze bijzondere maatregelen moeten worden onderscheiden van normale voorzorgsmaatregelen om het intreden van schade te voorkomen. De normale in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid brengt mee dat de verzekerde dergelijke maatregelen op eigen kosten neemt, zodra hij ontdekt dat een gevaarsituatie ontstaat. Slechts indien en voor zover de bijzondere maatregel samenvalt met de normale voorzorgsmaatregelen, kan plaats zijn voor het vergoeden van de kosten daarvan als bereddingskosten. (rov. 5.26)

De daken van de stallen dateren van 1929 en 1965. Onder invloed van weersomstandigheden zijn de daken aan slijtage onderhevig, waardoor geleidelijk asbestdeeltjes vrijkomen en vervolgens op en in de bodem terechtkomen. Het is de eigen verantwoordelijkheid van [de V.O.F.] om de daken te onderhouden en zo nodig tijdig te vervangen, als deze door de slechte staat tot schade of verdere schade dreigen te leiden. Nu [de V.O.F.] weet dat asbestdeeltjes van de daken van de stallen losraken en schade kunnen veroorzaken, is het aan hem om maatregelen te nemen om de schade te voorkomen. Dit vloeit voort uit zijn verantwoordelijkheid en plicht als eigenaar en heeft niet te maken met beredden ten behoeve van Interpolis. Doordat volgens partijen onderhoud door de geldende regels niet meer mogelijk is, is het vervangen van de daken de normale voorzorgsmaatregel die [de V.O.F.] behoort te treffen. Als [de V.O.F.] de kosten daarvan, die hij begroot op € 160.000,-- niet kan dragen, is dat geen grondslag om deze af te wentelen op Interpolis. In die zin zijn de asbesthoudende dakplaten niet anders dan andere onderdelen van een gebouw, zoals dakpannen. Als dakpannen door ouderdom losraken en schade aan voorbijgangers opleveren of dreigen op te leveren, zullen de kosten van het vervangen van de versleten dakpannen geen bereddingskosten zijn. Het hof laat dan nog in het midden dat [de V.O.F.] eraan voorbijziet dat alleen het verwijderen van de dakplaten nodig is om de verzekerde schade te voorkomen. [de V.O.F.] dient niet het belang van Interpolis door zijn stallen weer functioneel te maken met het plaatsen van nieuwe daken. (rov. 5.27)

Het oordeel dat de kosten van het verwijderen en vervangen van de dakplaten geen bereddingskosten zijn, geldt voor zowel de milieuschadeverzekering als de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering. Voor zover [de V.O.F.] nog een beroep heeft willen doen op de eventuele verzekering ‘aansprakelijkheid particulier’ geldt hetzelfde. (rov. 5.28)

3. Beoordeling van de middelen in het principale en in het voorwaardelijk incidentele beroep

3.1
Het middel in het principale beroep klaagt over het oordeel van het hof dat de kosten van het verwijderen en vervangen van de dakplaten op de stallen van [de V.O.F.] geen bereddingskosten zijn in het kader van de verzekeringen van [de V.O.F.] bij Interpolis. Volgens het middel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is het onbegrijpelijk gemotiveerd.

3.2.1
Art. 7:957 lid 1 BW bepaalt dat de verzekeringnemer en de verzekerde, zodra zij van de verwezenlijking van het risico of het ophanden zijn daarvan op de hoogte zijn, of behoren te zijn, verplicht zijn binnen redelijke grenzen alle maatregelen te nemen, die tot voorkoming of vermindering van de schade kunnen leiden. Lid 2 van de bepaling verplicht de verzekeraar tot vergoeding van de kosten die aan het nemen van de in lid 1 bedoelde maatregelen zijn verbonden, en van de schade aan zaken die daarbij worden ingezet. Volgens lid 3 kan, als de verzekerde de in lid 1 bedoelde verplichting niet is nagekomen, de verzekeraar de uitkering verminderen met de schade die hij daardoor lijdt.

3.2.2
Volgens de rechtspraak komen de kosten die een verzekerde of verzekeringnemer heeft gemaakt ter voldoening aan zijn verplichting het intreden van schade te voorkomen of ingetreden schade te beperken, voor vergoeding in aanmerking als hij in redelijkheid heeft mogen aannemen dat sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar dat slechts door het treffen van bijzondere maatregelen kon worden weggenomen en als deze maatregelen, die, ook als daartoe een andere verplichting bestond, ten bate van de verzekeraar moeten zijn gemaakt, redelijk en doelmatig zijn. Een en ander moet worden beoordeeld naar het tijdstip waarop de verzekerde of verzekeringnemer tot het nemen van maatregelen heeft besloten. Hij mag daarbij in beginsel afgaan op het advies van ingeschakelde deskundigen, tenzij hij wist of had behoren te weten dat dit advies niet op deugdelijke gronden berustte.3

3.2.3
De definitie van ‘bereddingskosten’ in de polisvoorwaarden (zie hiervoor in 2.2 onder (iii)) sluit bij de in 3.2.2 weergegeven rechtspraak aan.

3.2.4
In de toelichting op het ontwerp van art. 7:957 BW is opgemerkt dat op de verzekerde de algemene verplichting rust tegen het ontstaan van schade te waken. Zo zal hij zijn huis van goed sluitwerk moeten voorzien. De kosten van deze normale voorzorgen worden door de verzekeraar niet vergoed. Het artikel doelt op buitengewone maatregelen die tot afweer van onmiddellijk dreigend gevaar of tot bestrijding van een acute schadeoorzaak moeten worden genomen. In zoverre geeft het voor deze omstandigheden een speciale regeling van de verplichting tot schadebeperking.

3.3.1
Het oordeel van het hof komt erop neer dat het vervangen van de asbestdaken geen bijzondere maatregel is ter voorkoming van schade, maar een algemene voorzorgsmaatregel waarvan de kosten niet voor rekening van de verzekeraar komen.

3.3.2
Het oordeel van het hof berust klaarblijkelijk op de opvatting dat [de V.O.F.] de kosten van normaal onderhoud of van het achterwege laten daarvan niet voor rekening van zijn verzekeraar zou moeten kunnen brengen. Die opvatting lijkt aan te sluiten bij de hiervoor in 3.2.4 aangehaalde opmerking in de parlementaire toelichting op art. 7:957 BW. Het hof heeft met zijn oordeel evenwel miskend dat de toestand van de daken – die volgens de deskundigenrapporten in matige tot slechte staat van onderhoud verkeren – er volgens zijn eigen oordeel niet aan in de weg staat dat de kosten van sanering van de met asbest verontreinigde bodem gedekt zijn onder de verzekering op de in 2015 geldende polisvoorwaarden. Vast staat dat het verwijderen van de daken de enige mogelijkheid is om het ontstaan van verdere asbestverontreiniging te voorkomen. Daarom is niet uitgesloten dat [de V.O.F.] op grond van art. 7:957 lid 1 BW en de polisvoorwaarden gehouden was de asbestdaken te verwijderen om verdere bodemverontreiniging te voorkomen. Voor zover schade die het gevolg is van deze verdere bodemverontreiniging verzekerd was, diende hij daarmee ook het belang van Interpolis als verzekeraar. Tegenover deze verplichting van [de V.O.F.] staat dan de verplichting van Interpolis om de met deze bereddingsmaatregel verbonden kosten en schade aan zaken te vergoeden. Hieraan doet niet af dat de kosten van onderhoud normaal niet voor rekening van een verzekeraar kunnen worden gebracht. Of kosten bereddingskosten zijn, moet in gevallen van onmiddellijk dreigend gevaar of waarin schade beperkt kan worden na verwezenlijking van het risico, immers worden beoordeeld aan de hand van de daarvoor geldende maatstaven (zie hiervoor in 3.2.1 en 3.2.2). Een maatregel die vereist is om onmiddellijk dreigend gevaar af te wenden of om de schade te beperken, moet in dat verband als een ‘bijzondere’ maatregel worden aangemerkt, ook al zou deze in andere omstandigheden tot het normale onderhoud behoren.

Bij het voorgaande komt dat het middel erop wijst dat [de V.O.F.] heeft aangevoerd dat de dakplaten, afgezien van het recent ontdekte gevaar van asbestverontreiniging, nog functioneel waren, en dat er zonder dit gevaar geen noodzaak tot verwijdering of vervanging bestond. Zonder nadere toelichting is het oordeel van het hof in het licht van die stelling onbegrijpelijk.

3.3.3
De klacht van het principale middel treft in dit opzicht dus doel. Na verwijzing zal alsnog aan de hand van alle hiervoor in 3.2.2 weergegeven criteria moeten worden beoordeeld of het verwijderen van de dakplaten kan worden beschouwd als een maatregel tot voorkoming of vermindering van de schade in de zin van art. 7:957 lid 1 BW. Bij deze beoordeling dient zo nodig ook het standpunt van Interpolis te worden betrokken dat als gevolg van de wijziging van de polisvoorwaarden in 2015, schade door verdere verontreiniging niet is gedekt, zodat met het nadien verwijderen van de daken geen belang van Interpolis meer wordt gediend. [de V.O.F.] heeft dit standpunt bestreden; het hof heeft daarover geen oordeel gegeven. Het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep, dat ervan uitgaat dat het hof het standpunt van Interpolis heeft verworpen, kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.4.1
Het middel in het principale beroep betoogt verder dat niet alleen de kosten van het verwijderen van de dakplaten als bereddingskosten zijn aan te merken, maar ook de kosten van vervanging van de platen.

3.4.2
Het hof heeft in rov. 5.27 overwogen dat alleen het verwijderen van de dakplaten nodig is om de verzekerde schade te voorkomen en niet het plaatsen van nieuwe daken. Die constatering brengt echter op zichzelf niet mee dat – aangenomen dat het verwijderen van de dakplaten als een maatregel van beredding kan worden aangemerkt, zie hetgeen hiervoor in 3.3.3 is overwogen – [de V.O.F.] geen aanspraak kan maken op een vergoeding ter zake van de kosten van vervanging van de dakplaten. Voor vergoeding in aanmerking komen immers de kosten van die maatregelen die redelijk en doelmatig zijn (zie hiervoor in 3.2.2). Bij de vaststelling welke maatregelen redelijk en doelmatig zijn dient in aanmerking te worden genomen dat art. 7:957 BW er mede toe strekt te voorkomen dat de verzekerde of verzekeringnemer het treffen van maatregelen ter voorkoming of beperking van (verdere) schade achterwege laat. In een geval waarin beredding bestaat in verwijdering van de schadeveroorzakende zaak, kan een en ander, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, meebrengen dat niet alleen de kosten van verwijdering, maar ook kosten van vervanging als kosten van beredding moeten worden aangemerkt, omdat de enkele verwijdering weliswaar doelmatig zou zijn, maar het verlies van de functie van die zaak redelijkerwijs niet of niet volledig voor risico van de verzekerde of verzekeringnemer behoort te komen. Ook in dit opzicht is het principale middel dus gegrond. Indien het verwijderen van de dakplaten als beredding kan worden aangemerkt, en als gevolg van die verwijdering de zaak waarvan die dakplaten onderdeel uitmaken in haar functie wordt aangetast, kan, gelet op het voorgaande, een redelijke begroting van de kosten van beredding meebrengen dat ook kosten van het herstel van die functie daarin worden betrokken. Daarbij kan waar dat redelijk is rekening worden gehouden met waardevermeerdering van de betrokken zaak als gevolg van het herstel, overeenkomstig hetgeen geldt voor het begroten van zaakschade (art. 6:97 en 98 BW). ECLI:NL:HR:2022:588


CAPITA SELECTA VERZEKERINGSRECHT, meldings- en mededelingsplicht

PHR 180322 AG Hartlief; had verzekeraar bij kennis omtrent strafrechtelijk verleden verzekeringsovereenkomst gesloten?

Onderdeel 2: het oordeel van hof dat ASR bij kennis van de ware stand van zaken de verzekering niet met [eiser] zou hebben gesloten

3.13
In dit onderdeel, dat uiteenvalt in vier subonderdelen, komt [eiser] op tegen rov. 3.10 van het bestreden tussenarrest en rov. 2.6 van het bestreden eindarrest.

3.14
In rov. 3.10 van het bestreden tussenarrest heeft het hof onder meer overwogen dat het in 1998 gehanteerde acceptatiebeleid van ASR en andere verzekeraars van belang is bij het beantwoorden van de vraag of ASR als redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken [eiser] als verzekerde had geaccepteerd. In rov. 2.6 van het bestreden eindarrest heeft het hof onder meer overwogen dat het uitgaat van de juistheid en waarheid van de ingevulde vragenlijsten en dat het zonneklaar is dat in 1998 een non-acceptatiebeleid gold voor overtredingen (veroordelingen) van de Opiumwet, in het bijzonder het importeren van hennep. Ook heeft het hof geoordeeld dat ASR genoegzaam heeft aangetoond en onderbouwd dat zij bij kennis van de ware stand van zaken betreffende de strafrechtelijke veroordeling van [eiser] als redelijk handelend verzekeraar de verzekeringsovereenkomst niet met hem had gesloten.

3.15
In subonderdeel 2.1 klaagt [eiser] dat de overwegingen/oordelen van het hof in rov. 3.10 van het bestreden tussenarrest en rov. 2.6 van het bestreden eindarrest rechtens onjuist zijn, dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Volgens [eiser] heeft het hof miskend dat het acceptatiebeleid dat in 1998 bij ASR bestond voor [eiser] kenbaar moest zijn om gelding te hebben en is het onbegrijpelijk dat het hof niet op die kenbaarheid is ingegaan.

3.16
De klachten gaan uit van een onjuiste rechtsopvatting en falen.

3.17
Op grond van art. 7:930 lid 4 BW is de verzekeraar (ASR) géén uitkering verschuldigd indien hij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten.

3.18
Bij arrest van 5 oktober 2018 heeft Uw Raad onder meer geoordeeld dat een beroep van de verzekeraar op art. 7:930 lid 4 BW in beginsel alleen zal kunnen slagen, indien de verzekeraar aantoont dat een redelijk handelend verzekeraar bij bekendheid met de ware stand van zaken de verzekering niet zou hebben gesloten. De verzekeraar die een acceptatiebeleid voert dat afwijkt van dat van een redelijk handelend verzekeraar, kan zich daarop alleen ten nadele van de verzekeringnemer beroepen als hij aantoont dat de verzekeringnemer bij het aangaan van de verzekering wist of behoorde te begrijpen welk acceptatiebeleid de verzekeraar hanteerde.35 Volgens Uw Raad kan, bij het beantwoorden van de vraag wat een redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken zou hebben gedaan, groot gewicht toekomen aan het acceptatiebeleid van andere verzekeraars.36

3.19
Naar het oordeel van het hof (rov. 2.6 van het bestreden eindarrest) blijkt zonneklaar uit de door ASR in de procedure gebrachte vragenlijsten37 dat in 1998 een non-acceptatiebeleid gold voor overtredingen (veroordelingen) van de Opiumwet, in het bijzonder het importeren van hennep. Dit beleid gold dus zowel bij (de rechtsvoorganger van) ASR als bij Nationale Nederlanden en Allianz. ASR voerde in 1998 dus een acceptatiebeleid dat (in elk geval op dat punt) niet afweek van het acceptatiebeleid van andere verzekeraars en (daarom) ook niet van een redelijk handelend verzekeraar. Omdat het beleid niet afweek, is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat ASR zich op dit beleid heeft mogen beroepen, zonder daarbij te onderzoeken of het acceptatiebeleid voor [eiser] kenbaar was.

3.20
In subonderdeel 2.2 betoogt [eiser] dat het rechtens onjuist is dat het hof in rov. 2.6 van het bestreden eindarrest heeft geoordeeld dat sprake was van een non-acceptatiebeleid bij ASR en andere verzekeraars voor overtredingen van de Opiumwet, in het bijzonder het importeren van hennep. Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op drie schriftelijke verklaringen (de vragenlijsten), terwijl een verzekeraar volgens [eiser] minst genomen protocollen of andere schriftelijke (beleids)documenten moet overleggen om een geslaagd beroep op art. 7:930 lid 4 BW te kunnen doen.

3.21
Deze klacht gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt.

3.22
Op grond van art. 152 lid 1 Rv kan bewijs worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt. Deze zogenoemde ‘vrije bewijsleer’ neemt als uitgangspunt dat de rechter zo weinig mogelijk belemmeringen behoort te ondervinden bij zijn bewijsoordeel. Hierdoor zijn er in principe geen beperkingen met betrekking tot de gebezigde bewijsmiddelen.38 Rechters kunnen in het kader van bewijs dus in beginsel uit alle soorten informatiebronnen putten, waaronder verklaringen van personen.39

3.23
Art. 152 lid 1 Rv laat ruimte voor het maken van uitzonderingen op de vrijheid van bewijslevering door alle middelen, maar art. 7:930 lid 4 BW vormt niet een dergelijke uitzondering.40 Dat een slagend beroep op art. 7:930 lid 4 BW verstrekkende gevolgen voor de verzekerde heeft, is onvoldoende om – zonder wettelijke basis – een uitzondering op de vrije bewijsleer aan te nemen. Het betoog van [eiser] , dat overigens ook volgens hemzelf nog niet eerder in rechtspraak of literatuur is aangevoerd,41 gaat dus niet op.

3.24
[eiser] klaagt daarnaast dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat ASR – afgezien van de ingevulde vragenlijsten – geen enkel schriftelijk bewijs heeft overgelegd.

3.25
Ook deze klacht faalt.

3.26
Het hof is, als rechter die over de feiten oordeelt, vrij in de waardering van de in het geding gebrachte (bewijs)stukken. Wel moet het hof zijn oordeel, over de vraag of bepaald bewijs al dan niet is geleverd, ten minste zodanig motiveren dat voldoende inzicht wordt gegeven in de aan het oordeel ten grondslag liggende gedachtegang van het hof.42 Het oordeel van het hof, inhoudende dat ASR genoegzaam heeft aangetoond en onderbouwd dat zij bij kennis van de ware stand van zaken betreffende de strafrechtelijke veroordeling van [eiser] als redelijk handelend verzekeraar de verzekeringsovereenkomst met hem niet had gesloten, voldoet aan deze eis. Uit het bestreden eindarrest blijkt immers niet alleen dat het hof zijn oordeel op de drie ingevulde vragenlijsten heeft gebaseerd, maar ook waarom het hof van de juistheid van die vragenlijsten is uitgegaan en waarom het niet verwonderlijk is dat ASR, 22 jaar na dato, geen andere schriftelijke stukken ter onderbouwing van haar standpunt heeft kunnen overleggen. De motivering van het hof is allerminst onbegrijpelijk.

3.27
Daarbij komt – los van de motivering van het hof – dat ook op basis van gezond verstand tot de conclusie kan worden gekomen dat ASR in november 1998 niet de verzekering met [eiser] had gesloten als hij destijds naar waarheid aan ASR had medegedeeld dat hij een half jaar eerder door de rechtbank was veroordeeld voor het invoeren van een meer dan tienduizend kilo hennep en het in het bezit hebben van meer dan twaalf kilo hasj (randnummer 1.2 hiervoor). Indien een potentiële verzekerde op zo’n grote schaal bij (de invoer en handel in) drugs is betrokken, vormt dat vanzelfsprekend een groot (extra) risico voor de (opstal)verzekeraar. Ik kan me dan ook niet voorstellen dat er een (reguliere) verzekeraar is/was die in 1998 (of enig jaar daarvoor of daarna), mét kennis van het recente strafrechtelijk verleden van [eiser] , een opstalverzekering aan [eiser] zou hebben aangeboden.43 Ook gelet hierop is het oordeel van het hof allerminst onbegrijpelijk.

3.28
[eiser] klaagt verder dat het oordeel van het hof bovendien onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof eraan heeft voorbijgezien dat [eiser] heeft gesteld dat in 1998 geen sprake was van een schriftelijk acceptatiebeleid bij ASR.

3.29
Deze klachten missen feitelijke grondslag, want het hof heeft niet aan deze stelling van [eiser] voorbijgezien. Het hof heeft namelijk overwogen dat (i) uit de ingevulde vragenlijsten volgt dat in 1998 bij twee van de drie verzekeraars (te weten: Nationale Nederlanden en Allianz – en dus níet bij ASR44) (vermoedelijk) wel protocollen waren met betrekking tot het acceptatiebeleid bij particuliere opstalverzekeringen (rov. 2.2 van het bestreden eindarrest) en (ii) ook zónder protocollen een non-acceptatiebeleid bij verzekeraars gold (rov. 2.6 van het bestreden eindarrest).

3.30
In subonderdeel 2.3 klaagt [eiser] dat het oordeel van het hof in rov. 2.6 van het bestreden eindarrest onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd, omdat het in essentie slechts is gebaseerd op één schriftelijke getuigenverklaring van een medewerker die bij (de rechtsvoorganger van) ASR werkzaam was en die heeft verklaard dat er géén schriftelijk acceptatiebeleid bestond. Bovendien betreft het een omstandigheid van 22 jaar geleden, waardoor de verklaring onvoldoende betrouwbaar is.

3.31
De klachten gaan uit van een onjuiste lezing van het bestreden eindarrest en missen dus feitelijke grondslag. Anders dan [eiser] betoogt, is het oordeel van het hof niet in essentie slechts op de getuigenverklaring van de medewerker van (de rechtsvoorganger van) ASR gebaseerd. Uit rov. 2.2 tot en met 2.6 van het bestreden eindarrest blijkt duidelijk dat het oordeel van het hof is gebaseerd op alle drie de ingevulde vragenlijsten en dus óók op de vragenlijsten van de medewerkers van Nationale Nederlanden en Allianz.

3.32
In subonderdeel 2.4 betoogt [eiser] dat het oordeel van het hof in rov. 2.6 van het bestreden eindarrest onbegrijpelijk is of ontoereikend gemotiveerd, omdat niet valt in te zien waarom geen enkele twijfel zou bestaan om aan de juistheid van de drie verklaringen (vragenlijsten) te twijfelen, nu het gaat over een omstandigheid van 22 jaar geleden.

3.33
Deze klachten falen.

3.34
Het enkele gegeven dat het gaat om een omstandigheid van 22 jaar geleden, maakt niet dat het onbegrijpelijk is dat het hof is uitgegaan van de juistheid van de drie ingevulde vragenlijsten. Tijdsverloop alleen maakt een verklaring (de gegeven antwoorden) immers niet per definitie onbetrouwbaar. Daarbij ligt het voor de hand dat verzekeraars altijd al een non-acceptatiebeleid voor overtredingen van de Opiumwet hebben gevoerd, zeker voor de ernstige overtredingen waarvoor [eiser] is veroordeeld (randnummer 3.27 hiervoor). Dit maakt het tijdsverloop sinds 1998 minder relevant. Ook hebben de medewerkers van de drie verschillende verzekeraars min of meer hetzelfde omtrent het in 1998 bestaande non-acceptatiebeleid verklaard, hetgeen een extra aanwijzing vormt dat hun antwoorden overeenkomen met de situatie zoals die in 1998 in werkelijkheid bestond.

3.35
[eiser] klaagt voorts dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat het hof niet is ingegaan op de volgende twee essentiële stellingen van [eiser] : (i) de verklaringen zijn afgegeven door medewerkers die ten tijde van het afleggen van de verklaringen werkzaam waren voor ASR en (ii) aan de verklaring van de medewerker van Allianz kan geen waarde worden toegekend, omdat deze medewerker slechts werkzaam was als ‘frontoffice’ medewerker (en dus als ‘host’).

3.36
Deze klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist dus feitelijke grondslag.

3.37
Ten aanzien van de stelling onder (i) heeft het hof in rov. 2.2 van het bestreden eindarrest overwogen dat de medewerkers van de twee andere verzekeraars (Nationale Nederlanden en Allianz) géén voormalige ASR-medewerkers zijn en in 1998 ook al bij de betreffende verzekeraars werkzaam waren. Hiermee heeft het hof de stelling van [eiser] verworpen, inhoudende dat de drie verklaringen zijn afgegeven door medewerkers die ten tijde van het afleggen van de verklaringen voor ASR werkzaam waren.

3.38
Ten aanzien van de stelling onder (ii) heeft het hof in rov. 2.2 van het bestreden eindarrest overwogen dat ASR de vragenlijst aan “acceptanten” van twee andere verzekeraars heeft voorgelegd, te weten medewerkers die de risico’s van een verzekeringsaanvraag beoordelen en beslissen over het al dan niet accepteren daarvan.45 Hiermee heeft het hof de – overigens ook bepaald vergezochte – stelling van [eiser] verworpen, inhoudende dat de medewerker van Allianz slechts werkzaam was als ‘host’ en derhalve niet over het non-acceptatiebeleid van Allianz heeft kunnen verklaren.

Onderdeel 3: het gepasseerde (tegen)bewijsaanbod

3.39
[eiser] klaagt dat het onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof in rov. 2.10 van het bestreden eindarrest heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod van [eiser] wordt gepasseerd, omdat hij bij zijn bewijsaanbod geen relevante stellingen heeft betrokken die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Volgens [eiser] gaat het om een aanbod tot tegenbewijslevering, dat niet hoeft te worden gespecifieerd. Het hof had daaraan dus niet voorbij mogen gaan.

3.40
De klachten falen.

3.41
In eerste aanleg heeft [eiser] onder meer aangeboden bewijs te leveren van zijn stelling dat ASR de verzekering bij wetenschap van de werkelijke stand van zaken wél zou zijn aangegaan. [eiser] heeft gesteld dat hij bewijs kan leveren middels (diverse bij naam genoemde) getuigen, brieven, schriftelijke stukken en andere bewijsmiddelen.46 In hoger beroep heeft [eiser] dit bewijsaanbod herhaald.47

3.42
In de slotzin van rov. 3.10 van het bestreden tussenarrest heeft het hof partijen de mogelijkheid geboden om zich bij akte uit te laten over de vraag of ASR bij kennis van de ware stand van zaken als redelijk handelend verzekeraar [eiser] als verzekerde in november 1998 had geaccepteerd. [eiser] heeft van deze mogelijkheid gebruikgemaakt,48 maar hij heeft daarbij – anders dan hij had gesteld in zijn bewijsaanbod – géén bewijs geleverd door middel van getuigen, brieven, schriftelijke stukken en andere bewijsmiddelen. [eiser] heeft volstaan met, kort gezegd, een weerlegging van (de inhoud van) de door ASR ingebrachte vragenlijsten.

3.43
Gelet op deze gang van zaken gaat het niet aan dat [eiser] het hof nu verwijt dat het hem (wederom?) gelegenheid had moeten geven tot (aanvullende?) (tegen)bewijslevering, maar dat heeft nagelaten. Het hof heeft [eiser] de mogelijkheid tot (tegen)bewijslevering immers al in het bestreden tussenarrest geboden. Het is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof in rov. 2.10 van het bestreden eindarrest heeft geoordeeld dat [eiser] bij zijn, overigens behoorlijk algemeen geformuleerde, bewijsaanbod geen relevante stellingen heeft betrokken die tot een ander oordeel kunnen leiden.

Onderdeel 4: voortbouwklacht

3.44
[eiser] betoogt dat het slagen van één van de klachten in de onderdelen 1 tot en met 3 tot gevolg heeft dat ook de slotsom van het hof in rov. 3.1-3.3 van het bestreden eindarrest niet in stand kan blijven.

3.45
Deze voortbouwklacht faalt, omdat geen van de klachten in de onderdelen 1 tot en met 3 tot cassatie leidt.

Slotsom

3.46
De slotsom luidt dat de klachten niet tot cassatie leiden en de bestreden arresten in stand kunnen blijven. ECLI:NL:PHR:2022:257


PROCESSUELE ASPECTEN, internationale aspecten

RBMNE 130422 Ongeval Nederlandse skiër op piste in Oostenrijk; Nederlandse rechter bevoegd tzv vordering tegen eigenaar skipiste

2
Overwegingen

Het verzoek
2.1.
Schatzbergbahn heeft in voornoemde akte de rechtbank verzocht om voorafgaand aan de geplande zitting terug te komen op de eindbeslissing van de rechtbank over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, vervat in het tussenvonnis van 16 december 2020.

2.2.
[eiseres] heeft in haar antwoord-akte, kort gezegd, betwist dat de Nederlandse rechter onbevoegd is om van haar vorderingen kennis te nemen.

De gronden van het verzoek van Schatzbergbahn
2.3.

Schatzbergbahn baseert haar verzoek, samengevat weergegeven, op het volgende.

2.4.
In een zeer vergelijkbare zaak, waarin de exploitant van een Zwitsers skigebied aansprakelijk werd gesteld door een Nederlands slachtoffer van een in dat skigebied geleden skiongeval, stond ook de vraag centraal of de Nederlandse rechter bevoegd was om kennis te nemen van de vordering tot schadevergoeding van het slachtoffer.1In die zaak heeft het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof) geoordeeld dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft, omdat de commerciële of beroepsactiviteiten van de exploitant van het Zwitserse skigebied volgens het hof niet gericht waren op Nederland, waar de consument woonachtig is. Het enkele feit dat de internetsite van de exploitant ook in Nederland kon worden geraadpleegd, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om aan te nemen dat van voormelde activiteiten sprake is. Bovendien richt de exploitant zich op consumenten uit allerlei landen. Die omstandigheid vloeit voort uit de toeristische aard van de activiteiten van de exploitant en is in combinatie met de algemene toegankelijkheid van een internetsite onvoldoende voor toepasselijkheid van de bijzondere bevoegdheidsregel van artikel 17 lid 1 sub c Brussel I-bis Verordening2 (hierna te noemen: Brussel I-bis Vo.), aldus het hof. Het arrest van het hof is zeer recent door de Hoge Raad bekrachtigd.3

2.5.
Partijen waren het er aanvankelijk over eens dat de Nederlandse rechter in deze kwestie rechtsmacht heeft op grond van artikel 17 lid 1 sub c Brussel I-bis Vo. en de rechtbank heeft conform geoordeeld. De arresten van het hof en de Hoge Raad hebben echter tot gevolg dat de eindbeslissing over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter op een onjuiste juridische grondslag is komen te berusten. De rechtbank dient dan ook op deze eindbeslissing terug te komen. Op grond van beide arresten moet worden aangenomen dat het enkele feit dat een ondernemer in zijn land van herkomst toeristische activiteiten ontplooit waarbij tevens overeenkomsten worden gesloten met consumenten uit allerlei landen niet de conclusie kan worden getrokken dat de ondernemer zijn activiteiten daadwerkelijk 'op die staat richt'. Schatzbergbahn wijst op de volgende omstandigheden. Schatzbergbahn beheert en exploiteert de skilift en bijbehorende pistes in het skigebied Wildschönau, dat deel uitmaakt van het skigebied Ski Juwel. Schatzbergbahn maakt als exploitant geen gebruik van een internetsite en onderneemt ook anderszins geen reclameactiviteiten in Nederland. Voorts heeft [eiseres] haar skipas naar eigen zeggen aangeschaft via de exploitant van het skigebied Ski Juwel. De activiteiten van Ski Juwel kunnen echter niet gelden als de activiteiten van Schatzbergbahn. Ten slotte dient mee te wegen dat de rechtbank reeds heeft geoordeeld dat Oostenrijks recht van toepassing is. Op basis van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de bijzondere bevoegdheidsregel van artikel 17 lid 1 sub c Brussel I-bis Vo. (alsnog) niet van toepassing is en dat moet worden teruggevallen op de hoofdregel van artikel 4 lid 1 Brussel I-bis Vo, op grond waarvan (slechts) de Oostenrijkse rechter (de rechter van de woonplaats van Schatzbergbahn) bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van [eiseres] .

Het verweer van [eiseres]
2.6.
voert, samengevat weergegeven, het volgende aan.

2.7.
[eiseres] stelt zich primair op het standpunt dat de mondelinge behandeling hoe dan ook moet doorgaan en dat pas nadien op de opgeworpen exceptie van onbevoegdheid dient te worden beslist.

2.8.
Subsidiair stelt zij dat het verzoek van Schatzbergbahn tevergeefs is, omdat laatstgenoemde met behandeling in Nederland heeft ingestemd. Beide partijen hebben eerder in de procedure geconcludeerd dat de Nederlandse rechter bevoegd is en de rechtbank heeft dienovereenkomstig geoordeeld. Terugkomen op die bindende eindbeslissing is in strijd met de eisen van een goede procesorde en de voor procespartijen geldende eisen van redelijkheid en billijkheid.

2.9.
Meer subsidiair dient het voorliggende verzoek op inhoudelijke gronden te worden afgewezen. Het arrest van de Hoge Raad is op grond van artikel 81 RO gewezen en overtuigt in zoverre onvoldoende voor deze procedure. Daarnaast wijken de feiten in de onderhavige zaak aanzienlijk af van de feiten in de zaak bij het hof Amsterdam. Schatzbergbahn beschikt als deelnemer in een samenwerking van skigebieden over een Nederlandstalige website gericht op Nederlandse toeristen. Ook via links op deze website werd in het Nederlands actief reclame gemaakt voor het skigebied. Schatzbergbahn baat deze website mede uit. Daarmee richt(te) Schatzbergbahn haar activiteiten óók op Nederland en moest zij er rekening mee houden dat zij door een Nederlandse consument voor diens nationale rechter kon worden gedagvaard.

2.10.
Ten slotte verzoekt [eiseres] om Schatzbergbahn in de integrale proceskosten te veroordelen, omdat Schatzbergbahn willens en wetens een reeds prijsgegeven verweer opnieuw naar voren heeft gebracht. Schatzbergbahn dient daarom de volledige kosten die gemoeid zijn met het opstellen en indienen van de desbetreffende antwoordakte aan [eiseres] te vergoeden.

De beoordeling van het verzoek
2.11.

De rechtbank overweegt dat het verzoek van Schatzbergbahn ertoe strekt dat de rechtbank terugkomt op de in het tussenvonnis van 16 december 2020 genomen bindende eindbeslissing dat de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van het geschil van partijen.

2.12.
Met betrekking tot de maatstaf die moet worden aangelegd bij de beoordeling van een dergelijk verzoek heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 26 november 20104 overwogen:

"De rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist is hieraan, in beginsel, in het verdere verloop van het geding gebonden. Deze gebondenheid heeft een - uit een oogpunt van goede procesorde positief te waarderen - op beperking van het debat gerichte functie (HR 4 mei 1984, nr. 12141, LJN AG4805, NJ 1985/3). Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, nr. C06/250, LJN BC2800, NJ 2008/553). Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na een dergelijke heroverweging, inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn.

De rechter dient - ook - in een dergelijk geval te motiveren waarom het terugkomen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing in dit opzicht geboden is (vgl. HR 5 januari 1996, nr. 15881, LJN ZC1946, NJ 1996/597 en HR 16 januari 2004, nr. C02/239, LJN AM2358, NJ 2004/318)."

2.13.
Beide partijen hebben zich in hun aktes uitgelaten over de opgeworpen bevoegdheidsvraag. De rechtbank acht zich hierover voldoende geïnformeerd en zal thans dan ook beslissen op het verzoek van Schatzbergbahn om terug te komen op de bindende eindbeslissing op dit punt.

2.14.
De rechtbank zal het verzoek van Schatzbergbahn afwijzen. Er is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een onjuiste juridische grondslag ten aanzien van de door de rechtbank in eerder stadium vastgestelde rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Hiertoe is het volgende redengevend.

2.15.
Vooropgesteld wordt dat de regels van internationaal bevoegdheidsrecht van openbare orde zijn, zodat de Nederlandse rechter ambtshalve gehouden is om te onderzoeken of hem rechtsmacht toekomt.5

2.16.
De bevoegdheid van de Nederlandse rechter dient in deze zaak aan de hand van de Brussel I-bis Vo. te worden beoordeeld.

Partijen zijn het erover eens dat [eiseres] in haar verhouding tot Schatzbergbahn als haar contractuele wederpartij als consument heeft te gelden als bedoeld in de bijzondere bevoegdheidsregels van artikel 17 en 18 Brussel I-bis Vo, alsook dat de overeenkomst van partijen (slechts) kan vallen onder het bepaalde in artikel 17 lid 1 onder c Brussel I-bis Vo. Uit dit artikel, in samenhang bezien met artikel 18 lid 1 Brussel I-bis Vo., volgt dat de rechter van de woonplaats van de consument mede bevoegd is om van diens vordering kennis te nemen wanneer de overeenkomst is gesloten met een persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in de lidstaat waarin de consument woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op die lidstaat, of op meerdere staten met inbegrip van die lidstaat, en de overeenkomst onder die activiteiten valt.

2.17.
De rechtbank is van oordeel dat de conclusie van antwoord van Schatzbergbahn geen andere lezing toelaat dan dat zij - in reactie op de overeenkomstige stellingen van [eiseres] in de dagvaarding - de bevoegdheid van de Nederlandse rechter krachtens artikel 17 lid 1 sub c Brussel I-bis Vo. uitdrukkelijk heeft erkend.

Schatzbergbahn schrijft in deze conclusie immers:

"28. Voor de toepasselijkheid van afdeling 4 van Brussel Ibis Vo. (artt. 17-23 Brussel Ibis Vo.) moet derhalve voldaan zijn aan het bepaalde onder c van het eerste lid van artikel 17 Brussel Ibis-Vo. Daarvoor is in ieder geval noodzakelijk dat vast komt te staan dat Schatzbergbahn haar activiteiten (ook) richt op Nederland, de lidstaat waar [eiseres] - [eiseres] woonplaats heeft (vgl. Rb. Rotterdam van 22 augustus 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:7224).

29. In het arrest van het Hof van Justitie van 7 december 2010 in de gevoegde zaken C-585/08 ( [namen] ) en C-144/09 ( [namen] ), ECLI:EU:C:2010:740) is uiteengezet wat de aard van de aanwijzingen is dat een persoon commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft dan wel dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op die lidstaat in de zin van art. 15 lid 1 sub c van de Verordening nr. 44/2001, de voorgangster van Brussel Ibis-Vo. Er is volgens het Hof van Justitie niet reeds sprake van het richten van een activiteit van een lidstaat wanneer de website van de persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit op internet kan worden geraadpleegd in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft.

30. De nationale rechter moet met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval beoordelen of de persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit dergelijke activiteiten richt op de lidstaat waarin de consument woonplaats heeft. Tot de aanwijzingen op basis waarvan kan worden vastgesteld of een activiteit 'gericht is op' de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, behoort elke duidelijke uitdrukking van de wil om de consumenten in deze lidstaat als klanten te winnen. Een duidelijke uitdrukking van deze wil van de ondernemer is de vermelding dat hij zijn diensten of goederen aanbiedt in één of meerdere bij name genoemde lidstaten.

31. Op dit moment is niet meer te beoordelen of het destijds mogelijk was om de skipas via een Nederlandse website te kopen, zoals [eiseres] - [eiseres] stelt. De website van "Ski-Juwel" ( https://www.skijuwel.com/en ) is op dit moment in ieder geval niet in het Nederlands beschikbaar. Het skigebied "Ski Juwel" bestaat echter uit twee berggebieden, te weten Alpbachtal en Wildschönau, waarvan de website van "Alpbachtal" ( https://www.alpbachtal.at.nl ) wel de Nederlands taal aanbiedt. Men kan daar echter niet een losse skipas kopen, enkel een vakantie inclusief skipas voor het gehele skigebied.

Strikt genomen is Alpbachtal dus 'de andere berg' resp. het andere dorp, de Schatzbergbahn is immers gelegen in Wildschönau.

32. Op voornoemde website kan aldus een vakantie worden geboekt inclusief skipas voor het gehele skigebied (niet los van elkaar te kopen).

De verwijzing naar de website https://oostenrijk.nl/skigebied/ski-juwel-alpbachtal-wildschonau/prijzen-skipas (sub 74 dagvaarding) is onvoldoende om commerciële activiteiten van Schatzbergbahn aan te tonen. Dit betreft immers reclame op een website van een derde partij als verkopende onderneming. Vereist zijn echter activiteiten van Schatzbergbahn zelf.

33. Kortom, de commerciële activiteiten van het gehele skigebied, waaronder de Schatzbergbahn valt, richt zich tevens op de Nederlandse consumentenmarkt (vgl. wederom Rb. Rotterdam van 22 augustus 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:7224). Ten aanzien van de contractuele vordering is dan ook de Nederlandse rechtbank bevoegd."

2.18.
Hiermee is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een gerechtelijke erkentenis als bedoeld in artikel 154 lid 1 Rv: het in een aanhangig geding door een partij uitdrukkelijk erkennen van de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij. De erkenning van het ontplooien van commerciële activiteiten door Schatzbergbahn in Nederland en van de (daaruit voortvloeiende) bevoegdheid van de Nederlandse rechter is in dit geval duidelijk en ondubbelzinnig geformuleerd. Op een gerechtelijke erkentenis kan later in de procedure niet worden teruggekomen, behoudens indien aannemelijk is dat zij door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd. Dat is door Schatzbergbahn niet gesteld. De rechtbank zal Schatzbergbahn dan ook aan haar gerechtelijke erkentenis houden. Om die reden zal de rechtbank de in de laatste akte door Schatzbergbahn ingenomen (tegenstrijdige) stellingen die erop neerkomen dat zij haar commerciële activiteiten (toch) niet op de Nederlandse consumentenmarkt richt(te), terzijde laten.

2.19.
Op deze erkenning van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter kan Schatzbergbahn thans niet meer terugkomen. Daaraan kunnen de door Schatzbergbahn aangehaalde recente arresten van Hoge Raad en hof niet afdoen. Wanneer eenmaal een dergelijke erkenning van bevoegdheid is gedaan, blijft de bevoegdheid van het gekozen forum gelden. Bovendien zijn beide casussen naar het oordeel van de rechtbank, anders dan Schatzbergbahn aanvoert, niet voldoende vergelijkbaar, met name omdat hier sprake is van een Nederlandstalige website.

2.20.
De rechtbank voegt hier nog het volgende aan toe.

2.21.
In artikel 26 lid 1 Brussel I-bis Vo., inzake de stilzwijgende forumkeuze, is bepaald dat buiten de gevallen waarin zijn bevoegdheid voortvloeit uit andere bepalingen van deze verordening, het gerecht van de lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt bevoegd is. Dit voorschrift is - voor zover hier relevant - niet van toepassing indien de verschijning ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten.

2.22.
Daarnaast bepaalt artikel 11 Rv dat het verweer dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft in dagvaardingszaken op straffe van verval van het recht daartoe vóór alle verweren ten gronde dient te worden gevoerd. Hieraan is voldaan indien de gedaagde partij in het eerste door hem genomen processtuk de rechtsmacht van de Nederlandse rechter betwist.6Indien de gedaagde partij niet of niet-tijdig de exceptie van onbevoegdheid opwerpt, is sprake van een stilzwijgende forumkeuze op de voet van artikel 9 aanhef en onderdeel a Rv en komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe, behoudens voor zover het een rechtsbetrekking betreft die niet ter vrije bepaling van partijen staat of voor rechtsmacht van de Nederlandse rechter geen redelijk belang aanwezig is. Beide uitzonderingen doen zich hier naar het oordeel van de rechtbank niet voor.

2.23.
Het vorenstaande brengt mee dat Schatzbergbahn, zo zij daarvoor gronden aanwezig achtte, zich tijdig diende beroepen op de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter, voordat zij enig inhoudelijk verweer tegen de ingestelde vorderingen naar voren bracht. Dat heeft Schatzbergbahn in deze procedure niet gedaan. Als gezegd, zij heeft de bevoegdheid van de Nederlandse rechter erkend en heeft vervolgens inhoudelijk verweer tegen het gevorderde gevoerd. Zodoende heeft Schatzbergbahn onder artikel 26 lid 1 Brussel I-bis Vo. althans artikel 11 Rv een stilzwijgende forumkeuze gemaakt, waarmee haar recht is komen te vervallen om nadien nog een beroep op de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter te doen.7

2.24.
De rechtbank handhaaft daarom onverkort haar eerdere oordeel dat de Nederlandse rechter krachtens artikel 17 lid 1 sub c Brussel I-bis Vo. rechtsmacht toekomt om over het onderhavige geschil te oordelen.

Het verzoek van Schatzbergbahn om terug te komen op de eerdere eindbeslissing over de rechtsmacht van de Nederlandse rechter is derhalve ongegrond.

2.25.
De rechtbank zal over de kosten van de op dit punt genomen aktes bij eindvonnis beslissen.

2.26.
Het voorgaande betekent dat de mondelinge behandeling van de zaak op 12 mei 2022 doorgang zal vinden. De rechtbank zal de advocaten van partijen in de gelegenheid stellen om tijdens de zitting ieder gedurende maximaal twintig minuten aan de hand van spreekaantekeningen het standpunt van hun cliënt nader toe te lichten. Ook zal de rechtbank vragen aan partijen en hun advocaten stellen. De zitting zal tevens worden benut om te bezien of het treffen van een minnelijke regeling nog tot de mogelijkheden behoort. ECLI:NL:RBNNE:2022:1279


PROCESSUELE ASPECTEN, varia

PPS-Bulletin 2022-1 R. Meelker; De Waarheid

In zijn algemeenheid kan gesteld worden dat de waarheid een groot goed is, dat bescherming verdient en ondersteuning, aangezien dat in ieders belang is. In het recht is dat op diverse plaatsen erkend. Zo zijn in het Wetboek van Strafrecht meerdere bepalingen opgenomen die tot doel hebben waarheidsschendingen tegen te gaan.

Verzekeraars hebben de ervaring dat sommigen de waarheid wat minder hoog in hun vaandel hebben staan bij het sluiten van een verzekering of erna,` om een uitkering of voorzieningen te krijgen op grond van de verzekering. De wetgever heeft onderkend dat het van belang is hiertegen een dam op te kunnen werpen. Dat is voor de aanvraagfase van de verzekering gebeurd in art. 7:928 BW. Hierin is de mededelingsplicht van de aspirant-verzekeringnemer opgenomen. Artikel 7:930 BW vermeldt de sancties op schending van de mededelingsplicht in deze fase. Is er een verzekering afgesloten en verwezenlijkt zich het risico waarvoor de verzekering beoogt dekking te bieden, dan is artikel 7:941 BW bepalend. Artikel 7:941 lid 2 BW luidt:
“De verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde zijn verplicht binnen redelijke termijn de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te
verschaffen welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen.”

In artikel 7:942 lid 5 BW is de straf op schending van deze mededelingsplicht opgenomen voor het geval de waarheid geweld wordt aangedaan. Lid 5 luidt:
“Het recht op uitkering vervalt indien de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt.”  
PPS-Bulletin 2022-1

Deze website maakt gebruik van cookies