Zoeken

Inloggen

Artikelen

LSA Letselschade Magazine Week 4 2022


AANSPRAKELIJKHEID VERKEER, kop-staart botsingen

RBNHO 221221 Renault voegt in voor Tesla, die automatisch hard remt, Renault niet aansprakelijk voor schade Mercedes die op Tesla botst

2
De feiten

2.1.
Op 11 juli 2020 heeft een aanrijding plaatsgevonden, waarbij de Mercedes SL500 van [eiseres] achterop de Tesla X van [naam 1] is gebotst. De Mercedes van [eiseres] werd bestuurd door haar partner [partner eiseres] . [eiseres] was bijrijder/passagier. Bij deze aanrijding is de Mercedes beschadigd geraakt.

2.2.
Voorafgaand aan het ongeval stonden de Tesla en de Mercedes op een kruispunt te wachten voor een rood stoplicht voor recht doorgaand verkeer. De rijbaan bestaat ter plaatse uit twee rijstroken. De Tesla stond vooraan op de rechterrijstrook, met de Mercedes daar direct achter.

2.3.
Vooraan op de linkerrijstrook voor recht doorgaand verkeer, naast de Tesla, stond de Renault Clio eco van [naam 2] . NH1816 is de wettelijk aansprakelijkheidsverzekeraar van [naam 2] .

2.4.
Kort na het kruispunt gaan de twee rijstroken over in één enkele rijstrook. Het verkeer op de linkerrijstrook moet invoegen, en het einde van de linkerrijstrook wordt begrensd door een verdrijvingsvlak. [naam 2] is met haar Renault ingevoegd voor de Tesla.

2.5.
Op het moment dat de Mercedes achterop de Tesla botste, reed de Renault voor de Tesla. De Tesla en de Renault zijn niet met elkaar in botsing gekomen.

2.6.
Voor de Renault bevond zich een zeer langzaam rijdende of stilstaande auto. Ook met die auto is de Renault niet in botsing gekomen.

3
De vordering

3.1.
[eiseres] vordert dat de kantonrechter NH1816 veroordeelt tot betaling van € 13.677,22, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 juli 2020. Zij legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat [naam 2] onrechtmatig heeft gehandeld, waardoor schade aan de Mercedes is ontstaan, waarvoor NH1816 als WAM verzekeraar van [naam 2] aansprakelijk is. [eiseres] heeft daarbij het volgende naar voren gebracht.

3.2.
[naam 2] heeft ingevoegd voor de Tesla, door de snelheid van haar Renault aanmerkelijk te verhogen, en direct daarna haar snelheid aanmerkelijk te verminderen in verband met de langzaam rijdende auto voor haar. Het automatisch remsysteem van de Tesla heeft zelfstandig ingegrepen, om een aanrijding met de Renault te voorkomen. Doordat de Tesla abrupt en volledig tot stilstand werd gebracht, heeft [partner eiseres] de Mercedes niet tijdig tot stilstand kunnen brengen, waardoor deze achterop de Tesla is gereden. [naam 2] voerde dus een bijzondere manoeuvre uit, en heeft daarbij het andere verkeer niet voor laten gaan, zodat zij handelde in strijd met artikel 54 RVV. Daarbij heeft [naam 2] in strijd met artikel 77 lid 1 RVV gebruik gemaakt van het verdrijvingsvlak. Subsidiair heeft [naam 2] gehandeld in strijd met artikel 5 WVW. Haar rijgedrag heeft immers gevaar voor de overige weggebruikers veroorzaakt, welk gevaar zich heeft verwezenlijkt.

4
Het verweer

4.1.
NH1816 betwist de vordering, en voert – samengevat – het volgende aan. De aanrijding tussen de Mercedes en de Tesla is veroorzaakt doordat de Mercedes te weinig afstand hield van de Tesla. [naam 2] wilde met haar Renault invoegen tussen de Tesla en de Mercedes, maar de Mercedes liet haar er niet tussen. De aanrijding vond plaats ruim 100 meter nadat [naam 2] was ingevoegd, zoals ook blijkt uit de onpartijdige verklaring van [naam 1] . De bijzondere manoeuvre van [naam 2] was dus al ruimschoots afgerond. Bij die manoeuvre heeft [naam 2] geen gebruik gemaakt van het verdrijvingsvlak. [naam 2] is niet aansprakelijk voor de noodstop die de Tesla heeft gemaakt, en [partner eiseres] , die bekend was met de situatie ter plaatse, had beter moeten anticiperen. De schade is te wijten aan het handelen c.q. nalaten van [partner eiseres] .

5
De beoordeling

5.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de schade aan de Mercedes van [eiseres] het gevolg is van onrechtmatig rijgedrag van [naam 2] . De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend, en overweegt daarover het volgende.

5.2.
[eiseres] stelt primair dat [naam 2] heeft gehandeld in strijd artikel 54 RVV. Daarin is bepaald dat bestuurders die een bijzondere manoeuvre uitvoeren, het overige verkeer moeten laten voorgaan. Tussen partijen is niet in geschil dat [naam 2] een bijzondere manoeuvre heeft uitgevoerd, door van rijstrook te wisselen c.q. in te voegen op de rechterrijstrook. Verder erkent [eiseres] dat de invoegmanoeuvre van [naam 2] in haar Renault al was afgerond op het moment van de aanrijding tussen de achter haar rijdende Tesla van [naam 1] en de daar achteroprijdende Mercedes van [eiseres] .

5.3.
Partijen twisten over de vraag of [naam 2] bij haar invoegmanoeuvre artikel 54 RVV heeft geschonden. Daarvan zou sprake zijn als de Tesla heeft moeten remmen om de Renault bij het invoegen niet te raken, en dus niet ongehinderd zijn weg heeft kunnen vervolgen1. [naam 1] verklaart echter dat hij, toen hij de kruising was overgestoken, een grijze auto voor hem zag stilstaan/langzaam rijden, zijn voet van het gas haalde, langzaam snelheid minderde en begon te remmen. Terwijl [naam 1] bezig was met remmen werd hij met hoge snelheid ingehaald door de kleine Renault, die volgens [naam 1] vervolgens vol in de remmen moest voor de langzaam rijdende/stilstaande grijze auto. De Renault reed toen al in dezelfde rijbaan als [naam 1] , aldus [naam 1] in zijn schriftelijke verklaring2. De Tesla moest dus niet remmen omdat [naam 2] hem bij het invoegen sneed c.q. niet voor liet gaan, maar omdat de auto vóór de Renault langzaam reed of stilstond. Daarmee is geen sprake van een situatie van geen voorrang verlenen door de Renault aan de Tesla.

5.4.
Voor zover [naam 2] bij het invoegen met haar Renault gebruik heeft gemaakt van het verdrijvingsvlak, en daarmee artikel 77 lid 1 RVV heeft geschonden, dan is door [eiseres] niet gesteld in hoeverre deze overtreding in causaal verband staat tot de botsing tussen haar Mercedes en de Tesla.

5.5.
Subsidiair legt [eiseres] aan haar vordering ten grondslag dat [naam 2] heeft gehandeld in strijd met artikel 5 WVW. Daarin is bepaald dat het een ieder verboden is zich zodanig te gedragen dat gevaar op de weg wordt veroorzaakt of kan worden veroorzaakt of dat het verkeer op de weg wordt gehinderd of kan worden gehinderd. Het is mogelijk dat de [naam 2] door haar rijgedrag deze bepaling heeft geschonden. Dit levert echter geen onrechtmatige daad op tegenover [eiseres] , alleen al door het feit dat [naam 1] zijn direct achter de Renault rijdende Tesla wél tijdig tot stilstand heeft kunnen brengen, de bestuurder van de Mercedes door zijn positie op de weg de Renault moet hebben kunnen waarnemen, wist dat de Renault noodzakelijkerwijs moest gaan invoegen, en desondanks niet in staat is gebleken om de Mercedes achter de Tesla tijdig tot stilstand te brengen. Artikel 19 RVV bepaalt dat de bestuurder in staat moet zijn om zijn voertuig tot stilstand te brengen binnen de afstand waarover hij de weg kan overzien en waarover deze vrij is. Het feit dat de Tesla tijdig tot stilstand is gekomen, heeft de eventuele causale keten doorbroken.

5.6.
De conclusie is dat de kantonrechter de vordering van [eiseres] zal afwijzen. ECLI:NL:RBNHO:2021:12476


AANSPRAKELIJKHEID VERKEER, voetgangers, overmacht

RBAMS 060122 enkelbreuk agv aanrijding na gevecht; overmacht; 50% regel nvt, vanwege ophouden naast auto na gevecht; 50% ES
- verzocht 18:12, x € 280,00 + 4% + 21% toegewezen 15 uur x € 250,00 + 4% + 21% x 50% vanwege ES = € 2359,50

2
De feiten

2.1.
Op 23 april 2019 hebben [verzoeker] en [verweerder sub 2] na een telefonische woordenwisseling afgesproken bij het Mundus College in Amsterdam. [verweerder sub 2] is met de auto naar deze afspraak gegaan. De auto was op dat moment WAM-verzekerd bij UVM.

2.2.
Bij het Mundus college heeft [verweerder sub 2] de auto met een bocht vooruit een parkeervak in gereden. Daarna is hij naar [verzoeker] gelopen en is een gevecht ontstaan. Op enig moment is [verweerder sub 2] naar de auto gerend en ingestapt. [verzoeker] is achter hem aan gerend en op tien centimeter afstand naast zijn portier gaan staan. Hierna heeft [verweerder sub 2] de auto gestart. Terwijl [verzoeker] nog naast de auto stond, is [verweerder sub 2] achteruit het parkeervak uit gereden en weggegaan.

2.3.
[verzoeker] is na het vertrek van [verweerder sub 2] naar het ziekenhuis gegaan. Daar is geconstateerd dat hij een bimalleolaire enkelfractuur had. Dat is een instabiele breuk in de enkel waarbij beide botten in het onderbeen gebroken zijn.

2.4.
Dezelfde dag hebben [verzoeker] en [verweerder sub 2] elkaar getroffen bij het ziekenhuis. Daar is [verweerder sub 2] aangehouden door de politie. In het op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van de politie staat dat [verweerder sub 2] bij het ziekenhuis tegenover een verbalisant heeft verklaard: ‘Ik had ruzie met hem. We hebben gevochten op een andere locatie. Ik ben toen over zijn been heen gereden.

2.5.
In de avond is [verweerder sub 2] op het politiebureau gehoord als verdachte van zware mishandeling. In het proces-verbaal van dat verhoor staat dat [verweerder sub 2] heeft verklaard: ‘Ik moest achteruit uit het parkeervak, ik moest een beetje bijdraaien om de auto naast me niet te raken. Hij stond op dat moment nog steeds bij de linkerspiegel. Toen draaide ik mijn auto verder achteruit en ik zag hem toen op de grond liggen. Waarschijnlijk had ik hem een tik gegeven met mijn auto.’ Op de vraag of hij expres over de benen van [verzoeker] is gereden, heeft [verweerder sub 2] geantwoord: ‘Nee nee nee tuurlijk niet. ( ... ) Ik heb hem niet expres over zijn benen gereden. Ik wilde de situatie uit de weg gaan.’ [verweerder sub 2] heeft deze verklaring doorgelezen en ondertekend.

2.6.
Op 11 november 2019 heeft [verzoeker] UVM aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de aanrijding van 23 april 2019. Op 2 januari 2020 heeft UVM de aansprakelijkheid afgewezen.

2.7.
Op 21 september 2020 heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden bij deze rechtbank. Tijdens dit verhoor hebben [verzoeker] en [verweerder sub 2] een verklaring afgelegd over de gebeurtenissen op 23 april 2019. Ook hebben de vriendin en een vriend van [verzoeker] een getuigenverklaring afgelegd. Zij waren aanwezig bij de vechtpartij.

2.8.
Op 16 maart 2021 heeft de politierechter [verweerder sub 2] veroordeeld voor mishandeling en bedreiging met zware mishandeling en hem vrijgesproken van het opzettelijk aanrijden van [verzoeker] .

2.9.
[verzoeker] heeft UVM in juni 2021 gevraagd of zij bereid was haar standpunt over de aansprakelijkheid te heroverwegen. Daarna heeft hij UVM de aantekening van het mondeling vonnis van de politierechter gestuurd. UVM heeft hier niet op gereageerd.

3
Het verzoek en het tegenverzoek

Het verzoek

3.1.
[verzoeker] verzoekt de rechtbank, samengevat,
I. te verklaren voor recht dat UVM aansprakelijk is voor de als gevolg van het verkeersongeval d.d. 23 april 2019 door [verzoeker] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade;
II. te verklaren voor recht dat [verweerder sub 2] aansprakelijk is voor de als gevolg van het verkeersongeval d.d. 23 april 2019 door [verzoeker] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade;
III. te verklaren voor recht dat géén sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid aan de zijde van [verzoeker] ;
IV. te verklaren voor recht dat [verzoeker] géén eigen schuld heeft aan het ontstaan van de schade waarvoor [verweerder sub 2] en UVM aansprakelijk zijn te houden;
V. UVM en [verweerder sub 2] hoofdelijk te veroordelen om aan [verzoeker] te vergoeden een voorschot op de immateriële schade van € 5.000,00;
VI. de kosten van dit deelgeschil te begroten op € 6.430,38, te vermeerderen met het griffierecht;
VII. UVM en [verweerder sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van het deelgeschil van € 6.430,38 en het griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.
[verzoeker] legt aan zijn verzoek onder I en II ten grondslag dat de breuk in zijn enkel is ontstaan doordat [verweerder sub 2] over zijn voet heen is gereden en dat UVM en [verweerder sub 2] op grond van artikel 185 van de Wegenverkeerswet 1994 (hierna: Wvw) aansprakelijk zijn voor de schade die hiervan het gevolg is. [verzoeker] legt aan zijn verzoek onder III en IV ten grondslag dat hij zich niet bewust had kunnen of moeten zijn van het gevaar dat [verweerder sub 2] over zijn voet heen zou rijden. Het enige wat [verzoeker] heeft gedaan, is dat hij naast de auto van [verweerder sub 2] is gaan staan. Dit was niet gevaarlijk. Daarom is geen sprake van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid, is de 50%-regel van toepassing en heeft [verzoeker] geen eigen schuld aan het ontstaan van zijn schade. Aan zijn vordering onder V legt [verzoeker] ten grondslag dat het letsel aan zijn enkel dermate ernstig is dat alvast een voorschot op ander nadeel in de zin van artikel 6:106 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan worden toegekend. Ter onderbouwing van de vorderingen onder VI en VII heeft [verzoeker] ten slotte een conceptdeclaratie met urenspecificatie overgelegd.

3.3.
UVM voert verweer.

Het (voorwaardelijke) tegenverzoek

3.4.
Voor zover het nodig is dat UVM een tegenverzoek doet voor het bepalen van de schadevergoedingsplicht, verzoekt UVM de rechtbank primair te oordelen dat de 50%-regel buiten toepassing dient te blijven en de schadevergoedingsplicht vast te stellen op een verdeling van 100-0% in het nadeel van [verzoeker] . Subsidiair verzoekt UVM de rechtbank te oordelen dat de schadevergoedingsplicht van UVM/ [verweerder sub 2] niet meer bedraagt dan 50%. UVM legt aan deze verzoeken ten grondslag dat [verzoeker] de aanrijding zelf heeft veroorzaakt. [verzoeker] heeft namelijk zelf aangestuurd op een confrontatie waarbij werd gevochten. Toen [verweerder sub 2] zich aan de situatie probeerde te onttrekken, is [verzoeker] agressief achter hem aan gegaan en vlak naast zijn portier gaan staan. Hij is vervolgens niet weggestapt toen [verweerder sub 2] de auto startte en heeft hem geen ruimte gegeven om normaal weg te kunnen rijden. Daarmee heeft [verzoeker] zelf het risico in het leven geroepen dat [verweerder sub 2] hem zou raken.

3.5.
[verzoeker] voert verweer.

3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4
De beoordeling

Aansprakelijkheid UVM en [verweerder sub 2]

4.1.
Als een motorrijtuig waarmee op de weg wordt gereden, betrokken is bij een verkeersongeval waardoor schade wordt toegebracht aan onder andere niet door dat motorrijtuig vervoerde personen, is de eigenaar/en of houder van het motorrijtuig verplicht om die schade te vergoeden, tenzij aannemelijk is dat het ongeval is te wijten aan overmacht. Dat volgt uit artikel 185 Wvw.

4.2.
UVM betwist dat de breuk in de enkel is ontstaan doordat [verweerder sub 2] over de voet van [verzoeker] is gereden. Ter onderbouwing stelt UVM dat [verzoeker] tegen de zijspiegel van de auto heeft getrapt voordat [verweerder sub 2] wegreed en dat niet valt uit te sluiten dat de breuk door deze trap is veroorzaakt.

4.3.
De rechtbank is van oordeel dat UVM onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de breuk van [verzoeker] is veroorzaakt doordat [verweerder sub 2] hem heeft aangereden. Daarbij is van belang dat zowel uit het proces-verbaal van bevindingen als uit het proces-verbaal van het verhoor van [verweerder sub 2] volgt dat [verweerder sub 2] volgens zijn eigen verklaring over het been van [verzoeker] heen is gereden. [verweerder sub 2] heeft de verklaring uit zijn verhoor ondertekend en daarom gaat de rechtbank ervan uit dat die verklaring juist is weergegeven. Daar komt bij dat de getuigenverklaringen geen steun bieden voor de stelling van UVM en dat de aard van het letsel past bij een aanrijding. Tijdens de zitting heeft de gemachtigde van [verzoeker] onbetwist toegelicht dat [verzoeker] in het ziekenhuis heeft verklaard dat zijn voet naar binnen klapte nadat de auto daar overheen was gereden en dat deze verklaring wordt ondersteund door het medisch onderzoek. In het radiologieverslag wordt namelijk een beeld beschreven dat past bij een supinatie adductie, waarmee het naar binnen toe zwikken van het enkelgewricht wordt bedoeld.

4.4.
Hieruit volgt dat vast staat dat de enkel van [verzoeker] is gebroken doordat [verweerder sub 2] hem met de auto heeft aangereden. UVM en [verweerder sub 2] zijn hiervoor op grond van artikel 185 Wvw aansprakelijk. De rechtbank wijst de verzoeken onder I en II daarom toe.

Verdeling van de schadevergoedingsplicht

4.5.
Partijen zijn het oneens over het antwoord op de vraag wie de schade van [verzoeker] moet dragen en in welke mate. De verzoeken onder III en IV zien op dit geschilpunt. Het verzoek onder III komt neer op de vraag of de zogenaamde 50%-regel van toepassing is. Die regel houdt in dat als vast staat dat wel een fout is gemaakt door de aangereden fietser of voetganger zonder dat daarbij sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid, de billijkheid bij de verdeling van de schade over betrokkenen eist dat tenminste 50% van de schade ten laste van de bestuurder van het motorrijtuig wordt gebracht wegens de verwezenlijking van het daaraan verbonden gevaar. Dit brengt mee dat de bestuurder in ieder geval aansprakelijk is voor de helft van de schade van de fietser of voetganger.

4.6.
De rechtbank is van oordeel dat [verzoeker] met aan opzet grenzende roekeloosheid heeft gehandeld door in de gegeven omstandigheden naast de auto van [verweerder sub 2] te gaan en blijven staan. [verzoeker] en [verweerder sub 2] hebben kort voor het vertrek van [verweerder sub 2] gevochten. Zij waren dus boos op elkaar. Doordat [verweerder sub 2] tijdens het gevecht naar zijn auto is gerend en is ingestapt, had [verzoeker] kunnen en moeten weten dat [verweerder sub 2] zich aan de situatie probeerde te onttrekken. [verzoeker] is vervolgens achter [verweerder sub 2] aan gerend en op tien centimeter afstand van zijn portier gaan staan. Het moet voor [verzoeker] duidelijk zijn geweest dat [verweerder sub 2] weg wilde rijden, omdat [verweerder sub 2] de auto startte. Onder deze omstandigheden en gelet op de emotionele toestand van beiden, moet [verzoeker] zich bewust zijn geweest van het aanzienlijke gevaar dat [verweerder sub 2] hem zou aanrijden. Toch is [verzoeker] naast de auto blijven staan en heeft hij niet geprobeerd om een aanrijding te voorkomen. Anders dan [verzoeker] stelt, was het dus wel gevaarlijk om naast de auto te staan.

4.7.
Dit betekent dat het verzoek onder III niet toewijsbaar is en dat de 50%-regel niet van toepassing is. Ook het verzoek onder IV is niet toewijsbaar. Omdat [verzoeker] met aan opzet grenzende roekeloosheid heeft gehandeld, heeft hij eigen schuld aan het ontstaan van de schade.

4.8.
Uit de vorige overwegingen volgt nog niet hoe groot de vergoedingsplicht van partijen is. UVM heeft de rechtbank met haar tegenverzoek verzocht om die vergoedingsplicht vast te stellen. [verzoeker] verzet zich tegen een inhoudelijke behandeling van het tegenverzoek. Hij stelt dat het verzoek te laat is ingediend en dat niet is voldaan aan het vereiste van voldoende samenhang met de hoofdzaak. Bovendien is de discussie over de verdeling van de schuld nog niet gevoerd en is nog geen medische expertise verricht aan de hand waarvan kan worden bepaald of de aard en ernst van het letsel van invloed zijn op de billijkheidscorrectie.

4.9.
De rechtbank ziet in de bezwaren van [verzoeker] geen aanleiding om het tegenverzoek niet-ontvankelijk te verklaren. UVM heeft het verzoek in haar verweerschrift en daarmee tijdig gedaan. Daarnaast hangt het tegenverzoek voldoende samen met het verzoek van [verzoeker] , omdat beide verzoeken zien op de vraag hoe de schade over partijen moet worden verdeeld. Een oordeel over het tegenverzoek kan bovendien bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst, omdat de buitengerechtelijke onderhandelingen met een oordeel op dit punt naar alle waarschijnlijkheid worden versneld. Op de zitting had [verzoeker] kunnen reageren op de verdeling van de schuld, dus voor zover dat debat nog niet is gevoerd, ligt daaraan een keuze van [verzoeker] ten grondslag. Ten slotte is voor een oordeel over de billijkheidscorrectie niet noodzakelijk dat eerst een medische expertise wordt verricht. De rechtbank zal het tegenverzoek hierna daarom inhoudelijk beoordelen.

4.10.
Omdat de 50%-regel niet van toepassing is, moet de schadevergoedingsplicht worden vastgesteld aan de hand van artikel 6:101 BW. In lid 1 van dat artikel staat dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht in beginsel wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Er kan echter een andere verdeling plaatsvinden of de vergoedingsplicht kan geheel komen te vervallen of in stand blijven, als de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist (de billijkheidscorrectie).

4.11.
De rechtbank is van oordeel dat de aan [verzoeker] en de aan [verweerder sub 2] toe te rekenen gedragingen in gelijke mate aan de aanrijding hebben bijgedragen. Enerzijds is [verzoeker] op slechts tien centimeter afstand naast de auto gaan staan en daar blijven staan toen [verweerder sub 2] de motor startte. Anderzijds is [verweerder sub 2] weggereden terwijl [verzoeker] op deze plek naast de auto stond. Dit rechtvaardigt een causaliteitsverdeling van 50-50%.

4.12.
De billijkheidscorrectie geeft geen aanleiding voor aanpassing van deze percentages. Daarbij is van belang dat zowel [verzoeker] als [verweerder sub 2] zich anders hadden kunnen gedragen en dat geen sprake is van een uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten. Ook bestaat op basis van de beschikbare informatie over het letsel van [verzoeker] geen aanleiding om tot een andere verdeling te komen. Het is geheel onduidelijk of hij nog klachten of beperkingen ervaart als gevolg van de enkelbreuk. Het had op de weg van [verzoeker] gelegen om in ieder geval enige (recente) medische informatie te verstrekken als hij van mening zou zijn dat de aard van zijn letsel aanleiding geeft voor een grotere vergoedingsplicht van UVM en [verweerder sub 2] . Dat heeft hij niet gedaan.

Voorschot

4.13.
De rechtbank wijst het verzoek om een voorschot op de immateriële schade van € 5.000,00 af. Zoals UVM terecht heeft aangevoerd, heeft [verzoeker] niet onderbouwd waarom dit bedrag onder de gegeven omstandigheden een billijke vergoeding is.

Kosten

4.14.
De begroting van de kosten van dit deelgeschil vindt op grond van artikel 1019aa van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en artikel 6:96 lid 2 BW plaats aan de hand van de dubbele redelijkheidstoets. Dit houdt in dat het redelijk moet zijn dat de kosten zijn gemaakt en dat ook de hoogte van de kosten redelijk moet zijn.

4.15.
Op de conceptdeclaratie die [verzoeker] heeft overgelegd staat een urenaantal van 18:12, een uurtarief van € 280,00 en een percentage kantoorkosten van 4%. Voor dit deelgeschil acht de rechtbank tijdbesteding van 15 uur en een uurtarief van € 250,00 (exclusief kantoorkosten en btw) redelijk. De rechtbank begroot de kosten daarom op € 4.719,00 (15 maal € 250,00, plus 4% kantoorkosten en vermeerderd met 21% btw). Bij deze begroting wordt het griffierecht van € 85,00 opgeteld. Het totaalbedrag komt daarmee uit op € 4.804,00.

4.16.
Als de schadevergoedingsplicht op grond van artikel 6:101 BW wordt verminderd, dan wordt de verplichting om de hiervoor genoemde kosten te vergoeden in dezelfde mate verminderd. De rechtbank veroordeelt UVM en [verweerder sub 2] daarom tot betaling van € 2.402,00 (50% van € 4.804,00). De wettelijke rente over de proceskosten wordt als onbetwist toegewezen op de manier die onder 5.4 wordt vermeld. ECLI:NL:RBAMS:2022:56


AANSPRAKELIJKHEID VERKEER, algemeen
DEELGESCHILLEN, oordeel over bgk in deelgeschil

RECHTSBIJSTANDKOSTEN, kosten van verweerder in deelgeschil

RBAMS 180122 verzekeraar bestuurder niet aansprakelijk voor door passagier gestelde schade na hard remmen voor voetganger Geen OD en geen schade
- kosten tzv vaststelling van schade of ter verkrijging van voldoening buiten rechte afgewezen; voldoening is (nog) niet verkregen
- Nu [verzoeker] in het ongelijk is gesteld, wordt hij veroordeeld tot betaling proceskosten Allianz

UITGANGSGPUNTEN

1.
De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten en uitgangspunten.

1.1.
Op 23 november 2016 heeft zich een incident voorgedaan, ten gevolge waarvan [verzoeker] stelt letstelschade te hebben geleden. Als passagier reed hij in een auto, welke bestuurd werd door zijn partner [naam 1] . De auto stond op naam van de broer van [verzoeker] en was verzekerd bij Allianz.

1.2.
Doordat een voetganger plotseling de weg opliep, moest de bestuurder hevig remmen om een aanrijding te voorkomen. [verzoeker] stelt ten gevolge hiervan whiplashklachten te hebben ondervonden. Hij heeft op 7 december 2019 aangifte gedaan tegen de voetganger, ook vanwege het feit dat de voetganger een baksteen of straattegel tegen de voorruit heeft gegooid.

1.3.
Het Schadefonds Geweldsmisdrijven heeft 11 september 2017 een verzoek tot vergoeding van de schade afgewezen.

1.4.
De voetganger is op 26 april 2018 door de strafrechter bij verstek veroordeeld voor vernieling.

1.5.
Op 19 oktober 2018 is [verzoeker] een tweede auto-ongeval overkomen. Aansprakelijkheid ter zake de door [verzoeker] geleden schade ten gevolge daarvan is door Allianz erkend.

1.6.
In de ‘Letsel rapportage’ die is opgesteld door de gemachtigde van [verzoeker] naar aanleiding van het ongeval in 2018 is vermeld dat [verzoeker] als gevolg van het ongeval in 2016 ‘enige maanden klachten heeft gehad’ en ‘cliënt is hier verder restloos van hersteld.’

1.7.
Op 12 maart 2019 heeft [verzoeker] Allianz aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden (letsel)schade ter zake het ongeval of incident op 23 november 2016.

1.8.
Op 9 juli 2019 is door Schaderegelingsburo R.P. van Dijk BV in opdracht van Allsecure/Allianz een expertiserapport uitgebracht omtrent de schade geleden door [verzoeker] ten gevolge van het ongeval op 19 oktober 2018. De expert rapporteert ter zake het incident met de baksteen dat dit niet heeft gezorgd voor een terugval in 2016, dat [verzoeker] toen ongeveer 5 keer de fysiotherapeut heeft gezien waarmee de klachten waren verholpen, en dat de overige gezondheid van [verzoeker] goed was. Voorts wordt in dit rapport beschreven dat [verzoeker] ten tijde van het ongeval in 2018 voor 40% het huishouden deed, dat hij sportte (hardlopen) en bezig was met het opknappen van zijn woning.

1.9.
Op 24 augustus 2020 is [verzoeker] een derde auto-ongeval overkomen.

1.10.
Een op 23 oktober 2020 door [verzoeker] ingediende klacht in verband met het niet verstrekken van een voorschot is door de klachtenfunctionaris van Allianz op 27 oktober 2020 afgewezen.

1.11.
Omdat [verzoeker] nog steeds niet klachtenvrij is, heeft hij zich onder behandeling gesteld bij Reade, Centrum voor revalidatie en reumatologie, die pijnrevalidatie heeft voorgesteld zijnde een programma met een duur van 16 weken.

HET VERZOEK

2.
[verzoeker] verzoekt de kantonrechter in het kader van een deelgeschil als bedoeld in art. 1019w Rv te beslissen dat Allianz aansprakelijk is ter zake het ongeval van 23 november 2016. Voorts verzoekt hij dat Allianz veroordeeld wordt ter zake de kosten van deze procedure alsmede de buitengerechtelijke kosten. Tevens verzoekt [verzoeker] dat Allianz veroordeeld wordt tot vergoeding van de kosten van rechtsbijstand ter zake het ongeval in 2018 en tot betaling van een voorschot van € 1.000,00 op de immateriële schade die [verzoeker] lijdt/geleden heeft ter zake het ongeval in 2016.

3.
[verzoeker] grondt zijn verzoek in de eerste plaats op de Schuldloze derde regeling/Bedrijfsregeling no. 7 en in de tweede plaats op art. 6:162 BW (onrechtmatige daad) en art. 3 Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorvoertuigen (WAM). Hij heeft schade geleden en (medische) kosten gemaakt vanwege het ongeval in 2016 en ervaart nog steeds klachten daarvan, om welke reden hij zich onder behandeling heeft gesteld van Reade, Centrum voor revalidatie en reumatologie.

HET VERWEER

4.
Allianz is van mening dat de kantonrechter in deze niet bevoegd is, omdat het verzoek van [verzoeker] betreft een onbepaalde waarde en er geen duidelijke aanwijzingen zijn dat de vordering geen hogere waarde vertegenwoordigt dan € 25.000,00 (art. 93 sub b Rv). Daarnaast biedt de Bedrijfsregeling no. 7 geen grondslag voor ‘aansprakelijkheid’ maar geeft zij slechts een regeling ingeval er tussen verzekeraars verschil van mening bestaat over wie er moet betalen, en is ook overigens niet aan de voorwaarden van deze regeling voldaan. Er is voorts niet sprake van ‘onrechtmatig handelen’ van een bij Allianz verzekerde, er is geen schade of letsel aangetoond ter zake het ongeval of incident in 2016 en is Allianz het niet eens met de berekening van de buitengerechtelijke kosten wat betreft tarief en aantal uren, waarbij zij wijst op het bepaalde in art. 1019aa Rv.

BEOORDELING

5.
Ter zitting heeft [verzoeker] verklaard dat hij afstand doet van mogelijke aanspraak op vergoeding van schade ter zake het ongeval in 2016 voor zover deze meer bedraagt dan € 25.000,00 in die zin dat hij naast hetgeen hij in deze procedure vordert (totaal € 17.001,88), niet meer zal vorderen dan € 6.099,12 ter zake van de (ook: immateriële) schade geleden door dat ongeval in 2016. Gelet op deze uitdrukkelijke beperking van de vordering, acht de kantonrechter zich bevoegd het geschil te behandelen.

6.
[verzoeker] baseert zijn vordering primair op de Schaderegeling schuldloze derde, ook wel geheten de Bedrijfsregeling no. 7. van het Verbond van Verzekeraars, welke op 19 december 2007 is vastgesteld en laatstelijk is gewijzigd met ingang van 1 juli 2012 (hierna: de Regeling). Uit artikel 1 – Doel van de regeling, volgt dat de regeling voorziet in een oplossing voor de situatie dat degene die buiten zijn schuld schade lijdt als gevolg van een schadegeval problemen ondervindt (of zou kunnen ondervinden) bij het verkrijgen van de hem rechtens toekomende schadevergoeding. ‘Dit voor zover die problemen het gevolg zijn van het feit dat de betrokken verzekeraars van mening verschillen.’ (slotzin). Blijkens de toelichting bij die Regeling beoogt deze te voorkomen dat een schuldloze derde door zijn verzekeraar wordt verwezen naar een andere verzekeraar met de motivering dat niet de eigen verzekerde, maar die van de andere verzekeraar schuld treft aan het ontstaan van de schade. Het dispuut dat daaruit volgt, leidt tot vertraging in de toekenning van de schadevergoeding, terwijl civielrechtelijke aansprakelijkheid en bewijs van de schuldloze derden geen rol spelen. De Regeling verplicht tot het op voorhand regelen van de schade met de benadeelde, waarna de overige betrokken verzekeraars participeren.

7.
Uit het voorgaande volgt dat de Regeling niet zelfstandig een grondslag biedt om een verzekeraar aansprakelijk te stellen voor schade, maar hooguit een regeling geeft voor het geval - waarbij schade en aansprakelijkheid dus gegeven is - de desbetreffende verzekeraar voor betaling wijst naar een andere (verzekerde bij een andere) verzekeraar.

8.
Met Allianz is de kantonrechter van oordeel dat ook niet sprake is van een situatie dat de betrokken verzekeraars verschillen van mening (art. 1 Regeling, slotzin), nu er slechts één verzekeraar, te weten Allianz, bij de schadevordering is betrokken.

9.
Allianz is voorts van mening dat in casu niet sprake is van ‘schuldloze derde’ als bedoeld in de begripsomschrijvingen (art. 2 van de Regeling) nu niet aannemelijk is dat [verzoeker] geen schuld treft en/of het schadegeval hem niet valt toe te rekenen terwijl dat ook niet geldt voor tenminste één van de overige bij het schadegeval betrokkenen. Vaststaat dat [verzoeker] tegen de bestuurder heeft geroepen ‘Rem af!’ terwijl niet gebleken is dat de bestuurder op haar beurt handelingen achterwege had moeten laten uit het oogpunt van een verantwoorde deelname aan het verkeer. [verzoeker] is, zo is ter zitting duidelijk geworden, van mening dat de bestuurder schuld heeft doordat zij te hard remde, maar dat daarvan sprake is, is niet komen vaststaan. Voor aansprakelijkheid van Allianz op grond van de Regeling is derhalve geen grondslag.

10.
Voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW is vereist dat sprake is van zowel onrechtmatigheid, als toerekenbaarheid en schade, causaal verband en relativiteit. In dit kader heeft [verzoeker] gesteld dat de bestuurder wel onrechtmatig heeft gehandeld, omdat ze niet voldoende heeft geanticipeerd op de verkeerssituatie en (te) abrupt heeft geremd. [verzoeker] heeft de bestuurder niet aansprakelijk gesteld. Allianz heeft erop gewezen dat de bestuurder geen enkele verkeersovertreding heeft begaan, niet te hard heeft gereden en door te handelen als zij heeft gedaan juist een aanrijding met de voetganger heeft voorkomen. Dit betekent dat de kantonrechter moet oordelen dat niet is komen vaststaan dat de bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld.

11.
Voorts is niet komen vaststaan dat [verzoeker] schade heeft geleden ter zake van het ongeval of incident in 2016. Van zijn kant is geen medische informatie in het geding gebracht waaruit die schade zou kunnen blijken; zo ontbreekt een huisartsjournaal of rapport van de fysiotherapeut waar [verzoeker] kort na het incident (een vijftal) behandelingen heeft ondergaan. Allianz op haar beurt heeft erop gewezen dat [verzoeker] ten tijde van het ongeval in 2018 vrij van klachten was (‘restloos hersteld’) en dat hij toen gewoon functioneerde, sportte en aan het werk was. De WIA-uitkering die hij in 2018 ontving was vanwege handklachten en van whiplashklachten was toen geen sprake meer, zo heeft Allianz onweersproken gesteld.

12.
Op bovenstaande gronden ziet de kantonrechter geen aanleiding Allianz aansprakelijk te achten voor de gestelde schade op grond van onrechtmatige daad.

13.
Ook het beroep van [verzoeker] op artikel 3 WAM kan niet slagen. Dit artikel regelt niet de aansprakelijkheid van de verzekeraar, maar de voorwaarden waaraan de aansprakelijkheidsverzekering moet voldoen (wie verzekerd is, welke schade verzekerd is, hoogte van de dekking en territoriale dekking). Dat op een andere bepaling van de WAM wel die aansprakelijkheid gegrond kan worden, is gesteld noch gebleken.

14.
Nu Allianz niet aansprakelijk is voor de gestelde schade, moet ook het verzoek om Allianz te veroordelen tot betalen van een voorschot op de (im)materiële schade van [verzoeker] worden afgewezen.

15.
Met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten die voor [verzoeker] zijn gemaakt in het kader van de aansprakelijkstelling voor het ongeval uit 2018 (het gaat om een drietal facturen met een totaal bedrag van € 9.912,68), welk verzoek gegrond is op het bepaalde in art. 6:96 BW, overweegt de kantonrechter dat redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, maar dat dit artikel geen zelfstandige grondslag biedt voor de vergoeding van deze kosten; verondersteld wordt dat een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat. Allianz heeft aansprakelijkheid ter zake van schade geleden door het ongeval in 2018 erkend en zij heeft in dat kader schade en buitengerechtelijke kosten vergoed. In het dispuut dat daarna is ontstaan heeft de gemachtigde van [verzoeker] werkzaamheden verricht en kosten gemaakt die [verzoeker] vergoed wil zien. Nu Allianz geen aanleiding heeft gezien terug te komen van die eerdere erkenning en/of een hogere schadevergoeding toe te kennen kan niet geoordeeld worden dat de gevorderde kosten gemaakt zijn ter ‘vaststelling’ van schade en aansprakelijkheid of ter verkrijging van voldoening buiten rechte; die voldoening is immers (nog) niet verkregen. Om die reden moet ook dit verzoek worden afgewezen.

16. Nu [verzoeker] in het ongelijk is gesteld, wordt hij veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan de kant van Allianz.

BESLISSING
De kantonrechter:

- wijst het verzoek af;

- veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten aan de zijde van Allianz, dezerzijds berekend op € 498,00 (2 punten à € 249,00);

- veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 62,00 aan salaris gemachtigde, voor zover van toepassing inclusief btw; ECLI:NL:RBAMS:2022:50


AANSPRAKELIJKHEID MEDISCH, zwangerschap en bevalling

GHARL 260319 zuurstoftekort bij de bevalling, na horen deskundigen ter zitting oordeelt rb tot nader desk. bericht door neonatoloog

in vervolg op:
Rb Midden-Nederland 160817 hersenletsel (tweeling)baby; oordeel CTG-registratie; ondanks normschending geen tekortkoming


1

Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Bij tussenarrest van 21 augustus 2018 heeft het hof een comparitie van partijen gelast die op 8 november 2018 heeft plaatsgevonden. Ter zitting zijn ook twee medisch deskundigen gehoord te weten dr. J.J. Duvekot en prof. dr. J.G. Nijhuis (beiden gynaecoloog/perinatoloog). Van het verhandelde ter zitting heeft het hof proces-verbaal opgemaakt dat naar partijen is verzonden met de mogelijkheid tot aanvulling en/of verbetering. Per brief van 17 januari 2019 heeft mr. Zwart haar commentaar gegeven, waarop het hof het proces-verbaal heeft aangepast en aan partijen heeft gezonden. Daarna heeft mr. De Ridder per brief van 15 februari 2019 zijn commentaar gegeven; ook dit commentaar heeft het hof verwerkt en de griffie heeft op 20 februari 2019 de eindversie van het proces-verbaal verzonden aan (de advocaten van) partijen.

2
Samenvatting van de feiten en de rechtbankprocedure

2.1
In 2006 is [appellante1] (appellante sub 1) na een IVF-behandeling zwanger geraakt van een tweeling. Zij is onder begeleiding geweest van de gynaecologen van het Tergooiziekenhuis. Op 5 februari 2007 is [appellante1] opgenomen in het ziekenhuis en op 7 februari 2007 is zij – onder begeleiding van de klinisch verloskundige [de klinisch verloskundige] en onder begeleiding/supervisie van de gynaecoloog [de gynaecoloog] – bevallen van een (meisjes)tweeling [de minderjarige1] en [de minderjarige2] . [de minderjarige2] heeft een slechte start gehad en is op 10 februari 2007 ter verdere behandeling overgedragen aan het Wilhelmina Kinderziekenhuis te Utrecht. Kort gezegd is bij [de minderjarige2] hersenletsel geconstateerd dat omschreven wordt als infantiele encephalopathie op basis van perinatale asfyxie met als gevolg psychomotore retardatie, epilepsie en bilaterale spastische diskinetische parese.

2.2
Na aansprakelijkstelling van het Tergooiziekenhuis hebben partijen op gezamenlijk verzoek Duvekot (hiervoor genoemd onder 1) verzocht om onderzoek te doen naar, kort gezegd, de behandeling van mevrouw [appellante1] voor, tijdens en na de geboorte van [de minderjarige2] . Duvekot heeft op 5 april 2015 zijn (definitieve) rapport uitgebracht. De rechtbank heeft dit rapport tot uitgangspunt genomen voor de beoordeling van de vordering (stelling) van [appellanten] c.s. dat het ziekenhuis is tekortgeschoten in de uitvoering van de behandelingsovereenkomst en de conclusie van Duvekot gevolgd dat gynaecoloog [de gynaecoloog] en de klinisch verloskundige bij hun werkzaamheden de zorg van goede hulpverleners in acht hebben genomen en de zorg hebben betracht die redelijk bekwame en redelijk handelende vakgenoten in dezelfde omstandigheden zouden hebben betracht. Van een tekortkoming in de nakoming van de behandelingsovereenkomst of onrechtmatig handelen is dus geen sprake, aldus de rechtbank (vonnis 16 augustus 2017, rov. 4.29).

3
De verdere beoordeling van de zaak in hoger beroep

3.1
Met de grieven 2 en 3A tot en met 3E zijn [appellanten] c.s. opgekomen tegen de conclusie en het (eind)oordeel van de rechtbank. Deze grieven zal het hof gezamenlijk bespreken en beoordelen. Grief 1 is gericht tegen onderdelen van de feitenvaststelling. Nu het hof de relevante (en niet betwiste) feiten hierboven heeft weergegeven, behoeft deze grief geen verdere bespreking meer.

3.2
Ter gelegenheid van het hoger beroep hebben [appellanten] c.s. een eigen deskundige ingeschakeld, te weten prof. dr. J.G. Nijhuis (verbonden aan het Maastricht UMC) teneinde enige vragen te beantwoorden en het deskundigenrapport van Duvekot te beoordelen. Nijhuis heeft in zijn (eind)rapportage van 6 februari 2018 over de begeleiding van de bevalling van [appellante1] zijn visie gegeven en, anders dan Duvekot, geoordeeld – kort gezegd – dat het medisch handelen als geheel onder de maat is geweest, in het bijzonder dat de beoordeling van de CTG’s onvoldoende is geweest en dat [de gynaecoloog] onvoldoende aanwezig was bij de bevalling. Er zou dan mogelijk eerder zijn geïntervenieerd bij de geboorte van [de minderjarige2] die 45 minuten na [de minderjarige1] ter wereld kwam.

3.3
Ter zitting hebben zowel Duvekot als Nijhuis hun visie toegelicht mede aan de hand van de originele uitdraaien van de CTG’s. Met name wat betreft de beoordeling van de CTG’s bleek verschil van inzicht en/of weging tussen beide deskundigen; kortheidshalve verwijst het hof naar de uitvoerige verklaringen in het proces-verbaal van de zitting van 8 november 2017 (met aanvullingen/verbeteringen van de zijde van beide advocaten). Ook over het tijdsinterval tussen de geboorte van het eerste kind en het tweede kind lijken de deskundigen van mening te verschillen: Duvekot meent dat [de minderjarige2] , die 45 minuten na [de minderjarige1] is geboren, tijdig is geboren (“vlot en acceptabel”; ter zitting voegde hij hier aan toe “mits er een acceptabel CTG is”) en Nijhuis schrijft in zijn rapport over een tijdsinterval van 30 minuten (“bij een interval langer dan 30 minuten [treedt] er veel meer asfyxie op…” ), dat hij het niet eens is met Duvekot (pag. 15 rapport) en dat een interval van 45 minuten te lang is (pag. 16 rapport). Uit de opinies van beide deskundigen leidt het hof af dat over het gewenste interval tussen de twee geboortes geen consensus bestaat binnen de beroepsgroep maar wel dat hoe eerder het tweede kind wordt geboren hoe beter het is.

3.4
In verband met de vraag hoe langdurig [de gynaecoloog] niet aanwezig is geweest in de verloskamer, hebben partijen gediscussieerd over de vraag of [de gynaecoloog] aanwezig was bij de geboorte van het eerste meisje [de minderjarige1] . [appellant2] , de partner van [appellante1] , is daarover zeer stellig in zijn verklaring ter zitting: [de gynaecoloog] was er niet bij. [de minderjarige1] kwam ter wereld onder begeleiding van de klinisch verloskundige [de klinisch verloskundige] en na de geboorte werd [de minderjarige1] overgedragen aan één van de kinderartsen. In zijn schriftelijke verklaring die hij ter zitting heeft voorgelezen verklaart [appellant2] dat [de gynaecoloog] werd geïnformeerd over het feit dat [de minderjarige1] met een navelstreng rond haar nekje was geboren toen hij de verloskamer binnenkwam nadat hij gebeld was door [de klinisch verloskundige] omdat zij twijfelde bij de uitdrijving van [de minderjarige2] . [appellante1] zelf verklaart dat bij de geboorte van [de minderjarige1] aanwezig waren [naam1] , [naam2] , [de klinisch verloskundige] en haar partner. [de gynaecoloog] verklaarde zelf ter zitting dat hij wel bij de geboorte van [de minderjarige1] op de achtergrond aanwezig was, maar dat hij geen feitelijke handelingen heeft verricht. (In zoverre is onjuist hetgeen in de memorie van antwoord sub 2.1.12 en 2.1.13 staat vermeld dat [de gynaecoloog] begeleid heeft bij het persen en dat [de gynaecoloog] [de minderjarige1] heeft opgevangen.) De verklaring van [de gynaecoloog] dat hij wel in de verloskamer aanwezig was wordt echter niet ondersteund door enige andere verklaring of enig ander stuk, zodat het hof er voorshands vanuit gaat dat [de gynaecoloog] niet in de verloskamer aanwezig was ten tijde van de geboorte van [de minderjarige1] . Indien deze omstandigheid relevant mocht blijken te zijn voor het beantwoorden van de vraag of al dan niet van een tekortkoming sprake is waar het de begeleiding van de bevalling van [appellante1] betreft, zal het ziekenhuis te zijner tijd in de gelegenheid worden gesteld om tegen dit voorshands als vaststaand aangenomen feit tegenbewijs te leveren.

[appellante1] heeft ter zitting verklaard (ondersteund door haar partner [appellant2] ) dat de verloskundige, na de geboorte van [de minderjarige1] , op enig moment twijfelde, omdat zij voetjes voelde (volgens de deskundigen ter zitting heeft zij hoogstwaarschijnlijk de handjes gevoeld, maar dit terzijde); toen is [de gynaecoloog] gebeld die (dus) toen niet in de verloskamer van [appellante1] aanwezig was. [appellant2] verklaart hierover nog ter zitting dat [de gynaecoloog] toen (pas) werd geïnformeerd over de slechte start van [de minderjarige1] (ze is met de navelstreng rond haar nekje geboren, was wat blauw aangelopen en is beademend met een pipetje.

3.5
In het partusverslag (dat vanaf 09.47 tot 16.49 steeds is ingevuld door verpleegkundige [naam2] (KHA)) staat bij 15.15 uur dat de vliezen breken (ter zitting is verklaard dat dit spontaan gebeurde). Om 15.30 uur heeft [de klinisch verloskundige] getoucheerd en een infuus ingebracht; om 15.43 uur is [appellante1] gestart met persen en om 16.03 uur is dochter [de minderjarige1] geboren. Om 16.05 uur is de uitdrijving/bevalling van [de minderjarige2] gestart door middel van een infuus met 15 ml syntocinon (voor het opwekken van de weeën) en om 16.10 uur is de syntocinon verhoogd naar 30 ml en is [appellante1] gestart met persen. Om 16.20 uur zijn de vliezen gebroken door [de gynaecoloog] en heeft [de gynaecoloog] [de minderjarige2] een beetje gedraaid c.q. bijgestuurd. Om 16.23 uur is het infuus verhoogd naar 45 ml en om 16.34 is het infuus weer verhoogd naar 60 ml en perst [appellante1] volgens het verslag “uitstekend”. Om 16.38 uur is [appellante1] moe geworden, zo staat vermeld en om 16.45 uur is [de gynaecoloog] gebeld, die om 16.47 arriveerde. Dat [de gynaecoloog] betrokken is geweest bij de ophoging van de syntocinon om 16.23 uur blijkt niet uit het partusverslag. Zijn naam komt pas weer terug om 16.45 uur als hij gebeld wordt. In het handgeschreven medisch dossier staan verder geen aanknopingspunten voor de aanwezigheid van [de gynaecoloog] in de verloskamer tussen het moment waarop hij [de minderjarige2] heeft gedraaid en 16.47 uur. Volgens de eigen verklaring van [appellante1] ter zitting in hoger beroep is [de gynaecoloog] na het draaien/bijsturen van [de minderjarige2] van de afdeling (verloskamer) weggegaan. Hetzelfde verklaart [appellant2] : na het draaien is [de gynaecoloog] weggegaan. Uit deze eigen verklaringen van partijen, bezien in samenhang met de hiervoor genoemde stukken en bij gebreke van enig andere, onderbouwde verklaring hiertegenover van [de gynaecoloog] of enige stelling van het ziekenhuis die, indien bewezen, een ander oordeel kan rechtvaardigen oordeelt het hof dat [de gynaecoloog] in ieder geval niet op de verloskamer van [appellante1] aanwezig was tussen 16.20/16.21 uur (na het bijsturen) tot aan zijn komst om 16.47 uur. Als vaststaand wordt dus aangenomen dat [de gynaecoloog] tijdens de bevalling van [de minderjarige2] gedurende een tijdspanne van ongeveer 26 minuten niet op de verloskamer aanwezig is geweest.

3.6
Ter zitting is besproken of [de gynaecoloog] [de minderjarige2] heeft gedraaid zodat zij met het hoofdje naar beneden kwam te liggen (versie). Zowel [de gynaecoloog] als beide deskundigen waren het erover eens dat geen (echte) versie heeft plaatsgevonden , maar dat [de gynaecoloog] wel de ligging van [de minderjarige2] heeft gecontroleerd en heeft “bijgestuurd”. Niet ter discussie staat dat [de gynaecoloog] daarna is weggegaan en dat de klinisch verloskundige bij [appellante1] is gebleven. Daarna is [de gynaecoloog] weer gebeld op verzoek van de klinisch verloskundige, zo begrijpt het hof en heeft [de gynaecoloog] met gebruikmaking van de vacuümcup (kiwi) [de minderjarige2] ter wereld gebracht (blauw en slap en zonder ademhaling). [de gynaecoloog] heeft niet in het medisch dossier opgenomen dat gebruik is gemaakt van de vacuümcup.

3.7
Na de geboorte van [de minderjarige2] is bloed afgenomen (waarschijnlijk uit de navelstreng) ter bepaling van de bloedgaswaarden maar een labuitslag is er niet gekomen, omdat het niet mogelijk (meer) was de bloedgaswaarden te bepalen. Volgens de beide deskundigen ter zitting kan dit niet verweten worden aan het ziekenhuis; in zoverre faalt (sub)grief 3 E.

3.8
Tot slot hebben de beide deskundigen zich nog uitgelaten over het ontstaan van de asfyxie. Duvekot merkt op in zijn rapport (pag. 11) dat hersenschade niet altijd peripartaal hoeft op te treden maar ook al tevoren kan zijn ontstaan of door handelen/nalaten na de bevalling. “In deze casus is echter peripartale schade wel waarschijnlijk gezien de criteria die hiervoor zijn opgesteld door de American College of Obstetricians and Gynecologists (ACOG)… De meest belangrijke en cruciale factor die in onderhavige casus mogelijk oorzakelijk is geweest, is het niet optimaal registeren van het CTG tijdens de baring. Er is onvoldoende aandacht geweest om de registratie te verbeteren of te verifiëren. Het CTG was deels van zo een matige kwaliteit dat dit wel had moeten plaatsvinden.” Het hof constateert dat deze opvatting eigenlijk niet zo afwijkt van die van Nijhuis, die schrijft (pag. 10 van zijn rapport) dat op grond van een aantal criteria van de ACOG perinatale asfyxie “bewezen” kan zijn: een pH kleiner dan 7 in de navelstrengarterie (dat is bij [de minderjarige2] niet vastgesteld kunnen worden), een persisterend lage (3 of lager) Apgarscore (bij [de minderjarige2] 2/3/5) en bij de opvang moet sprake zijn van neurologische problematiek (insulten, hypotonie, multi-orgaanfalen enz.; bij [de minderjarige2] waren tekenen aanwezig).

3.9
Ter zitting is met de deskundigen en partijen gesproken over een te benoemen deskundige die een oordeel kan geven over de vraag of [de gynaecoloog] (en mogelijk ook de klinisch verloskundige) heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot in 2007, waarbij in het bijzonder de aandacht zal moeten gaan naar de registratie van de CTG’s en de beoordeling hiervan door [de gynaecoloog] (en mogelijk ook de klinisch verloskundige) en de vraag of [de gynaecoloog] aanwezig had moeten zijn bij de gehele uitdrijving van de beide meisjes [de minderjarige1] en [de minderjarige2] en zo ja, of diens aanwezigheid een verschil had uitgemaakt bij de geboorte van [de minderjarige2] (gezien het interval tussen de geboorten van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] ). Tot slot zal ook de vraag moeten worden voorgelegd of het letsel dat bij [de minderjarige2] is geconstateerd geheel of gedeeltelijk is veroorzaakt door het handelen/nalaten van [de gynaecoloog] (en/of de klinisch verloskundige). De deskundigen hebben voor de te benoemen persoon/personen suggesties gedaan. Een neonatoloog lijkt hiervoor aangewezen.

3.10
Het hof wenst over te gaan tot het benoemen van één deskundige (een neonatoloog zoals ter zitting met partijen is besproken) die antwoord kan geven op de hiervoor onder 3.9 neergelegde vragen, nu de beide deskundigen Duvekot en Nijhuis met name wat betreft de beoordeling van de CTG’s en de begeleiding (regie) van [de gynaecoloog] van mening verschillen, althans een andere weging maken en of het handelen/nalaten van [de gynaecoloog] heeft geleid tot het letsel bij [de minderjarige2] . Het hof zal partijen gelegenheid geven zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan deze te stellen vragen. Het hof geeft tevens het navolgende mee ter bevordering van het verloop van het deskundigenonderzoek: na het conceptrapport van de deskundige kunnen partijen hun eigen deskundige inschakelen om vragen te stellen en/of commentaar te leveren (met bijvoorbeeld een termijn van twee maanden) waarop de benoemde deskundige dan kan responderen in zijn/haar eindrapport. Daarna is het niet meer gewenst dat er nog contra-expertises komen van de zijde van partijen, omdat ze het niet eens zijn met de bevindingen in het deskundigenrapport. Dit ter vermijding van de onwenselijke situatie van “the battle of experts” (die er al is met de rapporten van Duvekot en Nijhuis) en de “kennisparadox” (vgl. R. Giard en H. Merckelbach, ‘De ene deskundige is de andere niet’, NJB 2018/140). Uiteraard kunnen partijen wel in een memorie na deskundigenbericht hun commentaar geven.

3.11
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte uitlating aan de zijde van beide partijen – en tegelijkertijd (met vooraf toezending van elkaars akten) voor het voorstellen van namen van de deskundigen (bij voorkeur dus een neonatoloog) en de aan deze te stellen vragen. In beginsel komt het voorschot ten laste van de eisende partij, hier [appellanten] c.s.

3.12
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. ECLI:NL:GHARL:2019:2641


AANSPRAKELIJKHEID MEDISCH, zwangerschap en bevalling

GHARL 230719 Hof benoemt neonatoloog die samen met gynaecoloog onderzoek moet doen, vraagstelling tzv begeleiding bevalling en oorzaak hersenschade

in vervolg op
GHARL 260319 zuurstoftekort bij de bevalling, na horen deskundigen ter zitting oordeelt rb tot nader desk. bericht door neonatoloog

2
De verdere beoordeling van het geschil

2.1
Partijen hebben in hun akte aangegeven dat zij het eens zijn over de te benoemen neonatoloog te weten dr. F. Groenendaal, verbonden aan het Wilhelmina Kinderziekenhuis te Utrecht. De voorzitter van dit hof, tevens raadsheer-commissaris inzake het deskundigenbericht, heeft telefonisch contact gehad met Groenendaal voornoemd. Hem is kort de casus geschetst, de namen genoemd van partijen, dr. [de gynaecoloog] en de gehoorde deskundigen ter zitting te weten dr. J.J. Duvekot en prof. dr. J.G. Nijhuis. Groenendaal heeft verklaard vrij te staan ten opzichte van partijen en genoemde personen. Groenendaal heeft voorts aangegeven dat in dit soort complexe zaken het gewenst is dat drie deskundigen in samenspraak hierover rapporteren, namelijk een gynaecoloog, een neonatoloog en een kinderneuroloog. In ‘zijn’ ziekenhuis (UMCU) werkt hij samen met gynaecoloog mevr. dr. A. Kwee , zodat hij haar ook kan betrekken in het deskundigenonderzoek. Het hof constateert dat beide partijen ook mevr. Kwee hebben genoemd als mogelijk deskundige gynaecologie. In dit stadium van de procedure c.q. het deskundigenonderzoek is het niet opportuun om thans al een kinderneuroloog als deskundige aan te wijzen nu eerst de vraag beantwoord moet worden of sprake is van een tekortkoming van het ziekenhuis; wordt die vraag door de deskundigen bevestigend beantwoord dan (pas) komt de kinderneuroloog in beeld. Een en ander zal tijdens het verloop van het deskundigenonderzoek aan de orde komen en zal door tussenkomst van de raadsheer-commissaris met partijen besproken worden.

2.2
Omwille van een praktische en gestroomlijnde werkwijze zal het hof alleen dr. F. Groenendaal als deskundige benoemen, waarbij hij de mogelijkheid heeft om mevr. dr. A. Kwee als mede-deskundige (of mede-rapporteur) in te schakelen (en mogelijk dus nog een kinderneuroloog). Het hof zal dan ook voor alle deskundigen (ieder op hun eigen vakgebied) de vragen formuleren, zoals van de zijde van het ziekenhuis al in de akte is gedaan. Indien en voor zover nog een belangrijke vraag voor de gynaecoloog niet is gesteld, kan mr. Zwart van de zijde van [appellanten] c.s. alsnog vragen stellen door tussenkomst van de raadsheer-commissaris / de griffie.

2.3
De te benoemen deskundige dr. F. Groenendaal heeft aangegeven dat hij op een termijn van zes maanden kan rapporteren, dat hij denkt 25 uur hiervoor nodig te hebben ဠ225,- per uur. In overleg met dr. F. Groenendaal is het aantal uren voor de andere deskundige mevr. dr. A. Kwee begroot op 20 uren á € 225,- per uur. Dat betekent aldus een voorschot van € 5.625,- en € 4.500,-; dit is in totaal € 10.125,-. Partijen hebben zich over de hoogte van het voorschot niet uitgelaten; het begrote aantal uren voor de inzet van beide deskundigen en het gevraagde voorschot komen het hof niet onredelijk voor. De betaling van het voorschot komt in beginsel ten laste van [appellanten] c.s. zoals al is aangekondigd in het tussenarrest van 26 maart 2019 (sub 3.11). Het hof verzoekt [appellanten] c.s. ook om een compleet dossier van de gerechtelijke procedure aan de deskundige te verstrekken.

2.4
Het hof zal hieronder de vragen opnemen, die voor dr. F. Groenendaal en/of voor mevr. dr. A. Kwee en/of de kinderneuroloog bestemd zijn; zij kunnen in onderling overleg bepalen wie welke vraag zal beantwoorden dan wel tezamen, waarbij het hof verzoekt om per vraag aan te geven welke deskundige aan het woord is.

Aan de deskundige(n) wordt in het algemeen gevraagd om het antwoord op de vragen te onderbouwen met de relevante wetenschappelijke literatuur, richtlijnen, protocollen enz.

Ten behoeve van de deskundige(n) wijst het hof op de Richtlijn Medisch Specialistische Rapportage van de betreffende werkgroep (thans de Nederlandse Vereniging voor Medisch Specialistische Rapportage – NVMSR) van april 2016 (https://nvmsr.nl/publicaties/) en de “Leidraad deskundigen” van de Raad voor de Rechtspraak (deze wordt door de griffier verstrekt tegelijk met dit arrest).

Voorts benadrukt het hof dat de vragen beantwoord moeten worden naar de kennis van 7 februari 2007 en dat de deskundige(n) zich behoeden voor de valkuil van de ‘hindsight bias’, de verkregen kennis achteraf.

1. Heeft u voor beoordeling van deze casus en/of de beantwoording van de onderstaande vragen alle relevante medische informatie ontvangen (in het bijzonder het originele CTG)? Zo nee, wilt u dan aan partij [appellanten] c.s. dan wel het ziekenhuis door tussenkomst van mr. Zwart dan wel mr. De Ridder de benodigde informatie opvragen?

2. Kunt u aangeven wat op 7 februari 2007 de gangbare opvattingen binnen uw vakgebied (de professionele standaard) waren ten aanzien van de begeleiding van de geboorte van de tweeling [de minderjarige1] en [de minderjarige2] ? Indien hierover uiteenlopende opvattingen, gebruiken of ‘scholen’ bestonden, wilt u dan uiteenzetten in welk opzicht dit het geval is? En wat is uw eigen opvatting daarover?

3. Had op grond van de op 7 februari 2007 geldende professionele standaard van dr. [de gynaecoloog] mogen worden verwacht dat hij, gezien de (kwaliteit van de)CTG-registratie en het tijdsverloop tussen de geboorte van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] eerder had ingegrepen en zo ja, op welk moment en op welke wijze? Wilt u uw antwoord zo uitvoerig mogelijk toelichten mede aan de hand van de vaststelling in het arrest van 26 maart 2019 (sub 3.5) dat dr. [de gynaecoloog] tussen 16.20-16.21 en 16.47 uur niet in de verloskamer bij de moeder ( [appellante1] ) aanwezig was? Wilt u tevens ingaan op hetgeen de rapporteurs/deskundigen dr. Duvekot en prof. dr. Nijhuis hierover in hun rapporten (van 5 april 2015 respectievelijk 6 februari 2018) hebben geschreven en op hetgeen zij ter zitting van dit hof op 8 november 2018 hebben verklaard? (kenbaar uit het proces-verbaal van die datum; dit zit ook bij de stukken).

4.a. Wilt u (gedetailleerd, voor zover relevant) de gezondheidstoestand van [de minderjarige2] beschrijven vanaf haar geboorte op 7 februari 2007 om 16.47 uur tot aan de overplaatsing naar het WKZ op 10 februari 2007 om 14.15 uur?
b. Wilt u voor deze periode ook (gedetailleerd, voor zover relevant) de verrichte onderzoeken, de uitkomst daarvan, de uitgevoerde medische handelingen, de diagnoses en het gevoerde beleid beschrijven?
c. Zijn de onder b. beschreven onderzoeken/medische handelingen/gevoerde beleid in overeenstemming met de gangbare inzichten binnen uw vakgebied (de professionele standaard)? Indien hierover uiteenlopende opvattingen, gebruiken of ‘scholen’ bestonden, wilt u dan uiteenzetten in welk opzicht dit het geval is? En wat is uw eigen opvatting daarover?
d. Was er, gezien de onder a-c beschreven onderzoeken en bevindingen, een indicatie (volgens de professionele standaard) om [de minderjarige2] vóór 10 februari 2007, 14.15 uur, over te plaatsen naar een gespecialiseerd ziekenhuis en uiteraard met inachtneming van de kennis van toen (en niet met de wetenschap achteraf)?
e. Indien uw antwoord op vraag d. luidt dat [de minderjarige2] eerder overgeplaatst had moeten worden, kunt u dan aangeven of het beloop in de behandeling van [de minderjarige2] dan anders was geweest?

5. Is er naar uw mening en gelet op de gangbare inzichten binnen uw vakgebied (de professionele standaard) bij [de minderjarige2] sprake van perinatale asfyxie en/of een andere hersenbeschadiging? Wilt u in uw antwoord betrekken de bevindingen in het Tergooi ziekenhuis en in het WKZ?

6.a. Kunt u aangeven wat de oorzaak is van de perinatale asfyxie en/of hersenbeschadiging van [de minderjarige2] ? Zijn er hersenafwijkingen aantoonbaar die wijzen op een reeds voor de geboorte bestaande hersenaandoening?
b. Indien de perinatale asfyxie en/of hersenbeschadiging is veroorzaakt door de wijze waarop de bevalling is verlopen (in het bijzonder het tijdstip van de bevalling), kunt u dan aangeven in hoeverre dit letsel niet of in (wezenlijk) mindere mate (een percentage bijvoorbeeld) zou zijn opgetreden indien [de minderjarige2] eerder geboren zou zijn en daarbij uitgaan van de bevindingen van de rapporterend gynaecoloog/neonatoloog in antwoord op vraag 3?
c. Had de perinatale asfyxie en/of de hersenbeschadiging bij [de minderjarige2] geheel of gedeeltelijk (een percentage bijvoorbeeld) voorkomen kunnen worden door haar eerder geboren te laten worden dan wel door haar eerder over te plaatsen naar het WKZ? Kunt u uw antwoord onderbouwen met de opinies/onderzoeken hierover in de medische literatuur?

7. 7. Heeft u nog aanvullende (relevante) opmerkingen in deze zaak?

2.5
Het hof herhaalt hier (ook ten behoeve van de deskundigen) hetgeen is overwogen onder 3.10 in het tussenarrest van 26 maart 2019: na het conceptrapport van de deskundige(n) kunnen partijen hun eigen deskundige inschakelen om vragen te stellen en/of commentaar te leveren (met bijvoorbeeld een termijn van twee maanden) waarop de benoemde deskundige dan kan responderen in het eindrapport.

2.6
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. ECLI:NL:GHARL:2019:6057


AANSPRAKELIJKHEID MEDISCH, zwangerschap en bevalling

GHARL 160321 vierde tussenarrest na deskundigenbericht; deskundigen dienen aanvullend gehoord te worden

in vervolg op
GHARL 230719 Hof benoemt neonatoloog die samen met gynaecoloog onderzoek moet doen, vraagstelling tzv begeleiding bevalling en oorzaak hersenschade

1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1
Het hof heeft in (het derde) tussenarrest van 23 juli 2019 de neonatoloog dr. F. Groenendaal als deskundige benoemd, die in samenwerking met de gynaecoloog mevr. dr. A. Kwee op de vragen van het hof antwoord zou(den) geven. In verband met persoonlijke omstandigheden van de zijde van mevr. Kwee heeft op voorstel van dr. Groenendaal, na overleg met de raadsheer-commissaris en met instemming van partijen, mevr. M. Cohen de Lara-Timmerman de vragen beantwoord op het terrein van de gynaecologie.

1.2
De deskundige heeft op 1 juni 2020 het deskundigenrapport ingediend. Daarna hebben beide partijen bij (antwoord)memorie op het deskundigenrapport gereageerd.

1.3
Vervolgens hebben partijen de aanvullende stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2
De verdere beoordeling van het geschil

De beschouwing/antwoorden van de gynaecoloog

2.1
In de beschouwing voorafgaand aan de beantwoording van de vragen schrijft de deskundige onder meer het volgende.

De start van [de minderjarige1] was matig. Hierna werd gestart met een Syntocinon infuus na de geboorte van het eerste kind aangezien de weeën dan tijdelijk minder frequent en krachtig zijn. Dit is conform gebruikelijk beleid anno 2007. Over het tijdsinterval tussen de geboorten van een tweeling werd in de vigerende richtlijn Meerlingen van 2005 niets beschreven. Dat een tweeling bevalling onder begeleiding van een medisch specialist (i.e. gynaecoloog) moet plaatsvinden staat wel in eerdergenoemde richtlijn. Anno 2007 heerste onder gynaecologen zeker het besef dat de tijd na de geboorte van het eerste kind een risicovolle periode was voor het tweede kind en dat het tweede kind vaker een minder goede start heeft dan de eerste van de tweeling. Logischerwijs zou juist gedurende deze fase van de bevalling een gynaecoloog op de verloskamer aanwezig moeten zijn. Om 16.20 is dr. [de gynaecoloog1] op de verloskamers om een afgeweken hoofdligging te corrigeren. ( ... ) Hij was dus blijkbaar tevoren niet op de verloskamer aanwezig. Ook worden kunstmatig de vliezen gebroken. Op dat moment was het opportuun geweest een inwendige registratie aan te brengen echter dit wordt in de vigerende richtlijn "Foetale bewaking" niet voorgeschreven of geadviseerd. Mogelijk is hiervan afgezien omdat men dacht een betrouwbare uitwendige registratie te hebben.

Gedurende deze periode werd een uitwendig CFG gemaakt dat geen evidente aanwijzingen geeft voor foetale nood zoals deceleraties. Echter om 16.28 wordt de +20 modus uitgezet. Het CTG wordt monotoner, golvend waardoor er geen basis hartfrequentie meer te bepalen is. Het is een "vreemd", d.w.z. niet te interpreteren CTG. Ook de weeënactiviteit werd vanaf ongeveer 16.28 niet meer geregistreerd, hierdoor was de relatie tussen de variatie van de hartfrequentie en de contracties niet meer zichtbaar. ( ... )

Dat een gynaecoloog weggeroepen wordt naar een andere verloskamer ook gedurende de begeleiding van een hoog-risico bevalling als deze, is op zich niet zo uitzonderlijk. Vaak zijn er meerdere bevallingen tegelijk en kan zich op een andere verloskamer een situatie voor doen waarbij zijn hulp ook direct nodig is. Het alternatief is een collega in te schakelen. Echter in de praktijk zijn deze frequent allen bezet met zorg elders en zeker niet op heel korte termijn beschikbaar. Echter een interval van meer dan 25 minuten in deze fase van de baring is erg lang. Het verweer dat het CTG vanuit elders ook te zien en beoordelen is, is toch een suboptimale situatie. Juist als het CTG subtiel afwijkend is zoals in dit geval, is dat in een situatie als deze makkelijker te missen. De informatie die de gynaecoloog op afstand krijgt is beperkt en de aandacht is verdeeld.

De vraag is of het laatste deel van de CTG registratie vanaf ongeveer 16.28 de maternale hartslag is geregistreerd. Dit lijkt mij heel waarschijnlijk. Het afwijkende patroon dat men ziet bij een moederlijke registratie gedurende de baring is subtiel afwijkend echter wordt gekenmerkt door een verminderde variabiliteit en regelmatige afgeronde versnellingen samenvallend met een contractie. Dit samenvallen met een contractie kon echter niet meer worden vastgesteld aangezien de weeën registratie (het tocogram) reeds vanaf ongeveer 16.28 niet meer werd geregistreerd. De slechte start van [de minderjarige2] met een hartslag van 55/min terwijl slechts 1-2 minuten tevoren een CTG registratie met basis hartfrequentie > 120/min wordt gezien, is niet te rijmen. Ook het lactaat gehalte van 12,5 mmol/l past bij een acute antenatale asfyxie van meer dan 10 minuten. Het feit dat de placenta vrijwel direct achter het kind aan geboren werd zou goed kunnen passen bij een acute voortijdige loslating van de placenta (abruptio placentae) tijdens het laatste deel van de baring. Ook het ruime aansluitende bloedverlies van patiënte past hierbij. Hoewel het beschreven beeld dit wel doet vermoeden, is het zeker niet direct bewijzend en is dus ook niet nu achteraf met zekerheid te zeggen. Het pathologisch onderzoek van de placenta geeft geen afwijkingen bij een acute placentaloslating dus brengt ook geen verdere bevestiging dan wel uitsluiting hiervan.

12,5 mmol/l (normaalwaarde tot 2,5 mmol/l). ( ... )

Hoewel de kwaliteit van de foetale bewaking van beide kinderen de gehele baring onvoldoende zorg heeft gekregen, lijkt mijns inziens de oorzaak van de slechte start van [de minderjarige2] gevonden te kunnen worden in het laatste deel van de baring na de geboorte van [de minderjarige1] . Dit concludeer ik op basis van de korte registratie van beide kinderen welke een goede conditie van beide kinderen liet zien net voor de geboorte van [de minderjarige1] . Dit past ook bij het beeld van acute asfyxie van [de minderjarige2] .

De valkuil van het registreren van de moederlijke hartslag bij de tweede van een tweeling was anno 2007 algemeen bekend. Het mee registreren van de moederlijke hartslag werd in 2007 niet algemeen toegepast en een deel van de CFG apparaten in die tijd voorzagen hier ook niet in. Echter de waakzaamheid op deze valkuil was wel degelijk gemeengoed onder gynaecologen.

Of een iedere redelijk bekwame gynaecoloog de registratie als maternaal had herkend is minder waarschijnlijk. Zoals eerder gesteld was het is een subtiel afwijkend patroon. Echter door juiste regie en waakzaamheid is deze valkuil te voorkomen. In de begeleiding van deze baring schort het aan regie en waakzaamheid. Ik kan niet met zekerheid vaststellen dat de asfyxie van [de minderjarige2] met een betere regie (veel) minder ernstig geweest zou zijn, de kans hierop zou groter geweest zijn. Als het afwijkende CTG patroon vanaf 16.28 wel was herkend als maternaal of als suboptimaal op basis van de golvende basis hartfrequentie, was daar redelijkerwijs wel minimaal 10 minuten voor nodig geweest. Bij enige twijfel over de foetale conditie in deze fase van de bevalling was een interventie geïndiceerd geweest in de vorm van een kunstverlossing en dat had de geboorte van [de minderjarige2] met tenminste 8 minuten bespoedigd. Dit had waarschijnlijk geleid tot een minder slechte start en een betere uitkomst voor [de minderjarige2] .

2.2
De deskundige gynaecoloog heeft kennis kunnen nemen van de originele CTG’s naast de elektronische uitdraaien en de kopieën van de originele CTG stroken. Zij heeft steeds specifiek aangegeven welke daarvan is meegenomen in de beoordeling.

Vraag 2 (verkort):

Kunt u aangeven wat op 7 februari 2007 de gangbare opvattingen binnen uw vakgebied (de professionele standaard) waren ten aanzien van de begeleiding van de geboorte van de tweeling [de minderjarige1] en [de minderjarige2] ?

Antwoord vraag 2 :

Tijdens de bevalling van een tweelingzwangerschap is goede registratie van beide kinderen altijd geïndiceerd. Wanneer dit middels uitwendige registratie niet (voldoende) lukt, dienen aanvullende maatregelen te worden genomen. Wanneer er voldoende ontsluiting is, heeft een inwendige registratie van het eerste kind de voorkeur. Wanneer dat niet het geval is of wanneer patiënte nog niet op de verloskamers is, moet met echoscopisch onderzoek de locatie van de beide hartjes worden opgezocht om zo de CTG-transducers beter te kunnen plaatsen.

De periode tussen de geboortes van beide kinderen wordt beschouwd als de meest risicovolle periode voor het tweede kind. Dat is het moment waarop het tweede kind vaak een andere ligging gaat aannemen en dus ook vaak opnieuw de locatie ter registratie van de hartslag van het kind moet worden opgezocht. Na de geboorte van het eerste kind treedt er een significante verkleining van de baarmoeder op hetgeen een verslechterende zuurstofvoorziening van de placenta kan geven en tevens is er een toegenomen kans op meer acute problematiek zoals het deels of geheel loslaten van de placenta. Uit literatuuronderzoek is algemeen bekend dat de tweede van een tweeling een minder goede start heeft en dat wanneer het interval tussen beide kinderen langer dan 30 min duurt het risico hierop groter wordt. Wanneer het spontane beloop de geboorte van de tweede van een tweeling langer dan gewenst op zich laat wachten, is het waarborgen van een goede registratie met een optimale foetale conditie, een voorwaarde. Dit interval is bij uitstek het deel van de bevalling waar de regie van de gynaecoloog vereist is, mede ook omdat hij de aangewezen persoon is bij problemen, deze ter herkennen en op te lossen. Echter in de praktijk zijn er vaak meerdere bevallingen tegelijk en kan zich op een andere verloskamer een situatie voor doen waarbij zijn hulp ook direct nodig is. Het alternatief is een collega in te schakelen echter in de praktijk zijn deze allen bezet met zorg elders en zeker niet op heel korte termijn beschikbaar. Een interval van meer dan 25 minuten in deze fase van de baring is erg lang. Hierover zijn en waren naar mijn weten geen sterk uiteenlopende opvattingen binnen de groep Nederlandse gynaecologen. In hoeverre de gynaecoloog tijdens de geboorte van het eerste kind op de verloskamer aanwezig is, zal meer variëren. Zo is het goed te verdedigen dat de uitdrijvingsfase van het eerste kind onder leiding van een verloskundige plaatsvindt mits er goede registratie en goede conditie is van beide kinderen en de gynaecoloog snel aanwezig kan zijn.

2.3
Vraag 3 (verkort): Had op grond van de op 7 februari 2007 geldende professionele standaard van dr. [de gynaecoloog1] mogen worden verwacht dat hij, gezien de (kwaliteit van de)CTG-registratie en het tijdsverloop tussen de geboorte van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] eerder had ingegrepen en zo ja, op welk moment en op welke wijze?

Antwoord vraag 3:

Zie ook mijn antwoord op vraag 2. De tijdsduur tussen de geboortes op zich is onvoldoende reden om in te grijpen mits er een goede registratie is waaruit een goede foetale conditie kan worden afgelezen. Uit studies en de praktijk is het wel algemeen bekend dat een langere tussenpose gepaard gaat met meer problemen voor het tweede kind, zoals zuurstofgebrek.

Zoals al in mijn beschouwing gesteld is dit het meest risicovolle deel van de bevalling van een tweeling en dus bij uitstek het deel van de bevalling waar de regie van de gynaecoloog vereist is, mede ook omdat hij de aangewezen persoon is bij problemen, deze ter herkennen en op te lossen. Er is geen consensus over hoe lang het mag duren, wel is er consensus over het feit dat er geprobeerd moet worden dit niet langer dan nodig te laten duren. Er wordt ook in de praktijk en zo ook hier, een Syntocinon infuus gestart om de weeën die vaak wegvallen of sterk afnemen op te wekken en/of te versterken. Dit om de uitdrijving van het tweede kind te bespoedigen. Het ophogen gaat in relatief grote stappen (onduidelijk uit het dossier is met welke hoeveelheid, aangezien alleen het aantal ml van de oplossing met onbekende concentratie wordt opgeschreven in het baringsverslag van de verpleegkundige). Het ophogen gaat al naar gelang het optreden en frequentie van de weeën begrensd door een maximum. Over het algemeen is er een vast protocol c.q. werkinstructie aanwezig op de verloskamers.

Wat betreft de afwezigheid van de gynaecoloog op de verloskamer na de geboorte van [de minderjarige1] , het kan zijn dat zijn aanwezigheid elders nog dringender nodig is geweest. Een gynaecoloog heeft immers dienst voor alle verloskamers. Wel krijgt de gynaecoloog bij afwezigheid op de verloskamers minder complete informatie waardoor het CTG zeer wel mogelijk met minder aandacht wordt beoordeeld. Het is dus een suboptimale situatie, hoewel niet altijd te vermijden. Een afwezigheid van meer dan 25 minuten is in het algemeen erg lang.

Het probleem dat er niet eerder is ingegrepen komt mijns inziens doordat de gynaecoloog het laatste deel van de CTG registratie, vanaf ongeveer 16.28, niet heeft herkend als een maternale in plaats van een foetale registratie. Hoewel niet met zekerheid achteraf vast te stellen, lijkt mij dit scenario gezien het klassieke patroon op het CTG, de wijze van registreren en het beeld van een acute asfyxie bij [de minderjarige2] , zeer waarschijnlijk.

Hoewel hier literatuur over is en dit als valkuil algemeen bekend was in 2007, blijft het een relatief subtiel afwijkend CTG. Bij foetale nood verwacht men eerder deceleraties of een bradycardie. Het is het golvende patroon van de basis hartfrequentie en het wat minder variabel zijn van de hartslagfrequentie wat het CTG "vreemd" en daarmee verdacht maakt. Door onvolledige registratie van het CTG, de weeënregistratie ontbreekt vanaf 16.28, is de samenhang van het patroon met de weeën niet meer te zien is geweest en dit bemoeilijkt de herkenning van een maternale registratie. Al eerder is gesteld dat het beoordelen van een CTG subjectief is en de interpretatie ervan een zekere vooringenomenheid kent op basis van het verwachtingspatroon. Men zou ook kunnen zeggen dat juist omdat het een bekende valkuil is, men in de praktijk kritisch moet zijn op de kwaliteit van de registratie, beoordelen van het alternatief van een inwendige registratie en het beoordelen van het CTG in dat kader.

Als het CTG de laatste deel als maternaal was geïnterpreteerd of als suboptimaal, gezien de onduidelijke golvende basis hartfrequentie, was een interventie geïndiceerd geweest en was [de minderjarige2] eerder geboren.

Voor [de minderjarige2] had dit de uitkomst waarschijnlijk verbeterd, afhankelijk van hoe lang de interventie om de geboorte van [de minderjarige2] de bespoedigen had geduurd en hoeveel tijdswinst was gerealiseerd. Als men bedenkt dat het wel vanaf 16.28 minimaal 10 minuten had geduurd om het CTG als zodanig te beoordelen had dit mogelijk 8-10 minuten tijdswinst opgeleverd. Bij acute ernstige asfyxie maakt een met enkele minuten verkorte geboorte, verschil voor de ontstane asfyctische schade (zie ook de beschouwing van de kinderarts-neonatoloog).

De antwoorden van de kinderarts-neonatoloog

2.4
Vraag 4 (verkort):
a. Wilt u de gezondheidstoestand van [de minderjarige2] beschrijven vanaf haar geboorte op 7 februari 2007 om 16.47 uur tot aan de overplaatsing naar het WKZ op 10 februari 2007 om 14.15 uur?
b. Wilt u voor deze periode ook de verrichte onderzoeken, de uitkomst daarvan, de uitgevoerde medische handelingen, de diagnoses en het gevoerde beleid beschrijven?

Antwoord vraag 4a/4b:

[de minderjarige2] is het tweede kind van een tweeling zwangerschap, ontstaan na in vitro fertilisatie. De partus vond op 7-2-2007 plaats bij een zwangerschapsduur van 38 weken en 5 dagen, waarbij eerst [de minderjarige1] werd geboren met een geboortegewicht van 2750 gram.

Na de geboorte van [de minderjarige1] draaide [de minderjarige2] in stuitligging en werd [de minderjarige2] nog gedraaid naar hoofdligging. In verband met een niet vorderende uitdrijving vond een vacuumextractie plaats. Ca. 50 minuten na [de minderjarige1] werd [de minderjarige2] geboren met een geboortegewicht van 2570 gram. De placenta werd kort (ca. 10 minuten) na [de minderjarige2] geboren. [de minderjarige2] kwam blauw, slap en zonder eigen ademhaling ter wereld met een hartactie van 55 slagen/min (bradycardie). De Apgarscore was 2, 3, 5 na 1, 5 en 10 minuten (alle afwijkend). De Apgarscore na 10 minuten is niet vermeld. [de minderjarige2] werd gereanimeerd: zij werd bijgeblazen met masker en ballon en kreeg kortdurend extra zuurstof, na 22 minuten ademde zij zelf goed door. Het lactaat was postpartum 12,5 mmol/l (te hoog, passend bij anaerobe glycolyse ten gevolge van zuurstofgebrek). Bloedgasonderzoek uit de navelstreng is mislukt. Onderzoek naar bloedgassen na de geboorte is niet verricht. Enkele uren na de geboorte was er strekken van de rechter arm en het rechter been en afhangen van de rechter mondhoek met een afwijkende stand van de ogen. Deze klinische verschijnselen zouden kunnen passen bij een convulsie (epileptische aanval). Calcium en glucosecontroles waren niet afwijkend, zodat dit geen oorzaak kon zijn van de (mogelijk) epileptische aanval. Het CRP bedroeg < 2 mg/l (normaal, dit maakt een infectie onwaarschijnlijk). Het bloedbeeld was normaal. Op 08-02-07, daags na de geboorte, was [de minderjarige2] nog steeds geprikkeld; de echo cerebrum die toen werd verricht liet geen duidelijke afwijkingen zien. Tijdens opname in Hilversum werden meerdere myoclonieën (spiertrekkingen) gezien en dronk [de minderjarige2] niet goed. Zij kreeg sondevoeding. Onderzoek naar het bloedglucose toonde bij herhaling geen afwijkingen aan. [de minderjarige2] bleef hypotoon en geprikkeld en op 10-02-07 waren er opnieuw trekkingen met een starende blik. Onder de verdenking van convulsies werd zij overgeplaatst naar de neonatale intensive care unit (NICU) van het Wilhelmina Kinderziekenhuis/UMC Utrecht.

Tijdens de opname in het Wilhelmina Kinderziekenhuis hebben zich op cardiorespiratoir gebied geen problemen voorgedaan. Ook waren er geen infecties. Het amplitude-geïntegreerde EEG liet bij opname een duidelijk afwijkend achtergrondpatroon zien met epileptische activiteit. De convulsies werden met fenobarbital, een anti-epilepticum, gecoupeerd. Bij lichamelijk onderzoek was er tijdens de gehele opname zeer weinig spontane motoriek. Op 13-02-07 werd een MRI van de hersenen uitgevoerd onder sedatie. De MRI toonde beiderzijds afwijkingen van de thalami en de basale kernen. Dit beeld past bij een acuut, ernstig zuurstofgebrek.

Bij een stabiele klinische conditie werd [de minderjarige2] op 15-02-07 teruggeplaatst naar het ziekenhuis in Hilversum. Bij poliklinische controle in de jaren daarna bleek er een ontwikkelingsachterstand en een cerebrale parese (spastische dyskinetische tetraparese) te bestaan. Vanaf 2009 heeft [de minderjarige2] epilepsie. Bij voedingsproblemen heeft zij een gastrostoma gekregen.

Het klinisch beeld van [de minderjarige2] in de neonatale fase en haar restverschijnselen passen bij een acute, ernstige perinatale asfyxie.

Vraag 4 c: Zijn de onder b. beschreven onderzoeken/medische handelingen/gevoerde beleid in overeenstemming met de gangbare inzichten binnen uw vakgebied (de professionele standaard)?

Antwoord vraag 4c:

In 2007 was het gebruikelijk een pasgeborene na een succesvolle reanimatie op te nemen op de neonatologie afdeling van het eigen ziekenhuis en aldaar te observeren. Kort na de geboorte werd bij [de minderjarige2] een verhoogd lactaat aangetoond hetgeen paste bij ernstige perinatale asfyxie. Bloedgassen zijn niet bepaald bij [de minderjarige2] in de uren na de geboorte. Onderzoek naar deze bloedgassen zou meer informatie hebben verschaft over de ernst van de perinatale asfyxie, doch zouden niet het kindergeneeskundig beleid veranderd hebben. Op het moment dat zich de 1e convulsie voordeed is een laag bloedsuikergehalte uitgesloten en zorgvuldige observatie gecontinueerd. Daarna zouden zich tot 10-2-2007 geen convulsies meer hebben voorgedaan. In de medische status wordt vermeld dat er een graad 1 hypoxisch-ischemische encefalopathie (d.w.z. milde encefalopathie volgens de criteria van Sarnat5) bestond. Dit is niet correct, omdat er bij een convulsie per definitie sprake is van een graad 2 (matige) encefalopathie. Ook dit maakte echter voor het kindergeneeskundig beleid niet uit. In 2007 werden pasgeborenen na een eenmalige convulsie niet naar een perinataal centrum overgeplaatst, mits hun klinische conditie stabiel was en er geen recidief optrad. [de minderjarige2] vertoonde myoclonieën (spieschokken).Deze zijn te onderscheiden van convulsies (epileptische aanvallen), doordat myoclonieën te stoppen zijn door het vastpakken van de betreffende arm of het been. Na een tweede convulsie is op 10-2-2007 contact gezocht met het perinatale centrum in het Wilhelmina Kinderziekenhuis/UMC Utrecht en is [de minderjarige2] snel overgeplaatst.

Vraag 4d: Was er, gezien de onder a-c beschreven onderzoeken en bevindingen, een indicatie (volgens de professionele standaard) om [de minderjarige2] vóór 10 februari 2007, 14.15 uur, over te plaatsen naar een gespecialiseerd ziekenhuis en uiteraard met inachtneming van de kennis van toen (en niet met de wetenschap achteraf)?

Antwoord vraag 4d:

Zoals hierboven is aangegeven was er in 2007 na perinatale asfyxie, mits er een stabiele cardiorespiratoire toestand bestond en een convulsie eenmalig was geen reden een pasgeborene naar een perinataal centrum over te plaatsen.

2.5
Vraag 5 (verkort): Is er naar uw mening en gelet op de gangbare inzichten binnen uw vakgebied (de professionele standaard) bij [de minderjarige2] sprake van perinatale asfyxie en/of een andere hersenbeschadiging?

Antwoord vraag 5:

Bij [de minderjarige2] is er zeker perinatale asfyxie geweest. De lage Apgarscore, noodzaak tot reanimatie, neonatale convulsies en geprikkeldheid ('hypoxisch-ischemische encefalopathie'), het afwijkende amplitude-geïntegreerde EEG bij opname in het Wilhelmina Kinderziekenhuis/UMC Utrecht en de MRI van de hersenen in de neonatale fase zijn compatibel met acute, ernstige perinatale asfyxie. De MRI van de hersenen sluiten reeds voor de geboorte bestaand letsel uit, en ook aangeboren afwijkingen zijn uitgesloten. Het beeld van afwijkingen aan de diepe grijze stof in de hersenen is eerder door ons en in leerboeken beschreven, en is nagebootst in dierexperimenteel onderzoek. De op de MRI aangetoonde afwijkingen hebben geresulteerd in de cerebrale parese bij [de minderjarige2] . Dit is in overeenstemming met de observatie van een normale schedelecho op 8-2-2007 in Hilversum. De afwijkingen aan de diepe grijze stof na zuurstofgebrek bij de geboorte zijn pas na 24-48 uur zichtbaar op een echo van de hersenen en worden in de dagen daarna duidelijker. Een MRI van de hersenen heeft een hogere sensitiviteit voor deze afwijkingen.

2.6
Vraag 6a: Kunt u aangeven wat de oorzaak is van de perinatale asfyxie en/of hersenbeschadiging van [de minderjarige2] ? Zijn er hersenafwijkingen aantoonbaar die wijzen op een reeds voor de geboorte bestaande hersenaandoening?

Antwoord vraag 6a:

Zie ook mijn antwoord ondervraag 5. Er was geen reeds voor de geboorte bestaande hersenaandoening. De hersenafwijkingen zijn een gevolg van acute, ernstige perinatale asfyxie van tenminste 10-15 minuten.

Vraag 6b: Indien de perinatale asfyxie en/of hersenbeschadiging is veroorzaakt door de wijze waarop de bevalling is verlopen (in het bijzonder het tijdstip van de bevalling), kunt u dan aangeven in hoeverre dit letsel niet of in (wezenlijk) mindere mate (een percentage bijvoorbeeld) zou zijn opgetreden indien [de minderjarige2] eerder geboren zou zijn en daarbij uitgaan van de bevindingen van de rapporterend gynaecoloog/neonatoloog in antwoord op vraag 3?

Antwoord vraag 6b:

Dierexperimenteel onderzoek heeft aangetoond dat de afwijkingen zoals ontstaan bij [de minderjarige2] optreden na een zeer ernstig zuurstofgebrek van 10-15 minuten. Het is waarschijnlijk dat de afwijkingen bij [de minderjarige2] minder ernstig of afwezig zouden zijn geweest, indien [de minderjarige2] eerder geboren zou zijn.

Vraag 6c (verkort): Had de perinatale asfyxie en/of de hersenbeschadiging bij [de minderjarige2] geheel of gedeeltelijk (een percentage bijvoorbeeld) voorkomen kunnen worden door haar eerder geboren te laten worden dan wel door haar eerder over te plaatsen naar het WKZ?

Antwoord vraag 6c:

De hersenschade bij [de minderjarige2] is een gevolg van acuut, ernstig zuurstofgebrek (asfyxie) van tenminste 10-15 minuten. In 2007 was er nog geen specifieke behandeling voor het beperken van hersenschade na perinatale asfyxie. De behandeling met therapeutische hypothermie ('koeling') is pas in 2008 in Nederland geïntroduceerd.

De behandeling was in 2007 gericht op het bestrijden en behandelen van complicaties. Bij een eenmalige convulsie (epileptische aanval) werd veelal in een algemeen ziekenhuis diagnostiek verricht en het effect van de behandeling afgewacht. Bij frequenter optredende convulsies was (ook in 2007) overplaatsing naar een NICU geïndiceerd, aangezien frequente convulsies reeds bestaande hersenschade kunnen verergeren, Dit is dan ook de reden dat de kinderartsen uit het Tergooi Ziekenhuis op 10-2-2007 contact hebben opgenomen met de neonatologen uit het Wilhelmina Kinderziekenhuis en de overplaatsing geëffectueerd is.

2.7
Vraag 7: Heeft u nog aanvullende (relevante) opmerkingen in deze zaak?

Antwoord vraag 7:

Opvallend is de matige, suboptimale start van [de minderjarige1] (Apgar score 6/7/7 na resp. 1, 5 en 10 minuten). Ik heb geen informatie over haar bloedgaswaardes. Wat was de oorzaak van de suboptimale start van [de minderjarige1] ? Was er bij haar ook al een mild zuurstoftekort? Was de gynaecoloog geïnformeerd over de suboptimale start van [de minderjarige1] ? Had dit moeten leiden tot een zorgvuldiger observatie van het tweede kind van de tweeling ( [de minderjarige2] )?

Ik ben hierover niets tegengekomen in de expertiserapporten van de gynaecologen Duvekot en Nijhuis.

Het commentaar van [appellanten] c.s.

2.8
In de memorie na deskundigenbericht hebben [appellanten] c.s. geconcludeerd dat uit het deskundigenrapport blijkt 1) dat het tijdens deze tweelingbevalling heeft geschort aan regie en waakzaamheid, 2) dat [de gynaecoloog1] erbij had moeten zijn tussen de geboorte van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] , 3) dat [de gynaecoloog1] eerder had moeten ingrijpen gelet op het laatste deel van het CTG, 4) dat bij zorgvuldig handelen [de minderjarige2] ten minste 8 tot 10 minuten eerder geboren had kunnen worden, 5) dat de hersenbeschadiging van [de minderjarige2] is ontstaan door een acute ernstige perinatale asfyxie van 10 tot 15 minuten en 6) dat het zeer waarschijnlijk is dat de afwijkingen van [de minderjarige2] minder ernstig of zelfs afwezig zouden zijn geweest als [de minderjarige2] eerder geboren zou zijn. [appellanten] c.s. stellen dat de conclusies van de deskundigen, in samenhang gelezen met de deskundigenrapportages van Duvekot en Nijhuis, leiden tot volledige aansprakelijkheid van het ziekenhuis voor het letsel van [de minderjarige2] en de daaruit voortvloeiende schade.

Het commentaar van het ziekenhuis

2.9
In de antwoordmemorie na deskundigenbericht heeft het ziekenhuis onder meer het volgende aangevoerd: Met het deskundigenbericht is niet aangetoond dat de bevindingen/conclusies van de gezamenlijke deskundige Duvekot onjuist zijn. Voorts ziet het bezwaar van het ziekenhuis vooral en in de eerste plaats op de “zeer grote valkuil” van de hindsight– en outcome bias bij een retrospectieve beoordeling van vooral de CTG’s. Voorts meent het ziekenhuis dat de deskundige gynaecoloog niet goed op de hoogte is van de destijds geldende richtlijnen van de NVOG (Meerlingzwangerschap, versie 2.0 uit 2005). Het ziekenhuis meent dat er geen behandelfout is gemaakt in de tijdsperiode voorafgaand aan 16.20/16.21 uur [het tijdstip waarop [de gynaecoloog1] de vliezen brak en [de minderjarige2] bijdraaide, toev. hof]. En als dat anders zou zijn, dan had [de gynaecoloog1] [de minderjarige2] op dat tijdstip niet kunnen halen met een vacuümextractie omdat ze nog te hoog lag, maar met een spoed keizersnede hetgeen minimaal 15 minuten tijd kost (plus nog een besluit daartoe nemen dat 5-6 minuten kost). [de minderjarige2] zou dan dus ook niet eerder geboren zijn dan 16.48 uur. Over de periode tussen 16.20/16.21 en 16.47 uur dat [de gynaecoloog1] gedurende die 26 minuten niet op de verloskamer aanwezig was heeft het ziekenhuis onder meer het volgende aangevoerd. [de gynaecoloog1] was belast met spoedeisende obstetrische zorg van andere patiënten op de verloskundeafdeling en het was bijzonder druk op de verloskamers. De klinisch verloskundige die de bevalling begeleidde is in staat om CTG’s te beoordelen en uit haar handelingen blijkt dat zij de CTG-apparatuur om 16.28 uur fysiek heeft bediend, waarbij zij de CTG-registratie moet hebben waargenomen. Om 16.34 uur is de hartslag als goed beoordeeld “Cort. Prima”. Het was in 2007 niet de professionele standaard om tussentijdse notities te maken van de interpretatie en beoordeling van het CTG (dit is pas vanaf 2014 het geval). Het ziekenhuis bestrijdt dat de klinisch verloskundige het CTG feitelijk onjuist heeft beoordeeld. Niet bewezen is dat hier sprake is (geweest) van een maternale registratie. Het CTG gaf geen aanleiding tot eerder ingrijpen, ook als sprake zou zijn geweest van een suboptimaal CTG (ook wel beschreven als een subtiel afwijkend patroon). Ook als [de gynaecoloog1] wel in de verloskamer aanwezig zou zijn geweest, zou hij het CTG op dezelfde wijze als de klinisch verloskundige hebben beoordeeld en zou hij niet zijn overgegaan tot een kunstverlossing. Als het CTG om 16.28 uur wel was herkend als maternaal of als afwijkend (waarvan de deskundige ook uitgaat en daarop voortborduurt) dan zouden ook volgens de deskundige 10 minuten nodig zijn geweest om het afwijkende patroon te herkennen, dus om 16.39 uur, waarna met een vacuumextractie [de minderjarige2] om 16.40 zou zijn geboren; dit alles noemt het ziekenhuis een theoretische mogelijkheid die gebaseerd is op speculatieve veronderstellingen die niet bewezen zijn. Daar komt bij dat niet zeker is of het hoofdje al voldoende was ingedaald om 16.39 uur voor het uitvoeren van een vacuümextractie. En als dat wel zo is, dan is het nog maar de vraag of [de minderjarige2] in één minuut zou zijn geboren, aldus nog steeds het ziekenhuis.

Het oordeel van het hof

Over de afwezigheid van [de gynaecoloog1] in de verloskamer in het tijdsinterval van 26 min

2.10
In het tussenarrest van 26 maart 2019 heeft het hof in rechtsoverweging 3.5 al geoordeeld dat [de gynaecoloog1] niet aanwezig was in de verloskamer tussen 16.20/16.21 uur (toen hij wegging na de draaiing/bijsturing van [de minderjarige2] ) en 16.47 uur (toen hij na een telefonische oproep weer verscheen). In de beleving van [de gynaecoloog1] is hij niet zolang weg geweest (dat ging toen over 20 minuten) maar is hij even weggeweest (proces-verbaal pag. 36). In het deskundigenbericht schrijft mevr. Cohen de Lara dat een afwezigheid van de gynaecoloog van 25 minuten erg lang is in het interval tussen de geboorte van het eerste en het tweede kind, maar dat mogelijk is dat de hulp van de gynaecoloog dringend nodig is op een andere verloskamer dan wel dat zijn aanwezigheid elders nog dringender nodig is geweest. Over dit tijdsinterval heeft het hof ter zitting van 8 november 2018 indringend gesproken met [de gynaecoloog1] . Zo verklaart hij dat hij naar een andere verloskamer is gegaan, maar dat hij niet meer weet of er toen een andere vrouw aan het bevallen was. In de antwoordmemorie na deskundigenbericht sub 4.1.2 schrijft de advocaat van [de gynaecoloog1] dat [de gynaecoloog1] (toen) “belast was met spoedeisende obstetrische zorg van andere patiënten op de verloskundeafdeling”. Dit is een novum en deze stelling strookt niet met hetgeen [de gynaecoloog1] zelf heeft verklaard ter zitting toen hem gevraagd werd met welke werkzaamheden hij toen bezig was en hij daarop geen duidelijk antwoord gaf of kon geven (pag. 15 proces-verbaal) en het strookt ook niet met hetgeen de advocaat ter zitting heeft verklaard (pag. 44 proces-verbaal) dat [de gynaecoloog1] niet precies meer wist waar hij was (en dat dat ook niet zo gek was na elf jaar). De advocaat van [de gynaecoloog1] verwijst voorts naar het partusboek 2007 waaruit blijkt dat er in ongeveer vier uur tijd vier kinderen zijn geboren, onder wie de tweeling. Na de geboorte van [de minderjarige2] om 16.48 uur is om 17.46 uur een ander kind geboren en in het begin van de middag was om 13.34 uur al een kind geboren (met vacuümextractie); [de minderjarige1] is om 16.04 geboren. Uit dit partusboek 2007 kan het hof dus niet afleiden dat [de gynaecoloog1] niet op de verloskamer van appellante aanwezig was vanwege dringender obstetrische hulp elders. Ook de stelling in de antwoordmemorie sub 4.1.6 dat “het bijzonder druk was op de verloskamers” en dat zowel [de gynaecoloog1] als de klinisch verloskundige “zich dat nog goed kunnen herinneren” strookt niet met hetgeen [de gynaecoloog1] en de advocaat ter zitting hebben verklaard. De klinisch verloskundige was [de klinisch verloskundige] : deze informatie kwam van appellanten) en die werkt al lang niet meer in het ziekenhuis (pag. 5, 18-19 proces-verbaal); er is van haar ook geen schriftelijke verklaring overgelegd die deze nieuwe stelling ondersteunt. Al met al heeft [de gynaecoloog1] zijn stelling dat hij elders bezig was met spoedeisende obstetrische zorg van andere patiëntes niet deugdelijk onderbouwd, hetgeen in dit (late) stadium van de procedure wel van hem verlangd had mogen worden.

Kort en goed neemt het hof als vaststaand aan dat niet bekend is dan wel niet meer te achterhalen is dat [de gynaecoloog1] in die 26 minuten bezig was met nog dringender bezigheden dan de begeleiding van de bevalling van appellante in het (risicovolle) interval tussen de geboorte van het eerste kind, [de minderjarige1] en de geboorte van [de minderjarige2] .

De opvatting van de deskundigen over het tijdsinterval tussen de twee geboorten

2.11
De deskundigen zijn het erover eens dat het interval tussen de geboorte van het eerste en het tweede kind het meest kritische en meest risicovolle onderdeel van de bevalling is voor het tweede kind. Uit de stukken leidt het hof af dat [de minderjarige1] om 16.03 uur is geboren en dat om 16.05 uur is gestart met de uitdrijving van [de minderjarige2] met gebruikmaking van syntocinon. Om 16.20/16.21 uur is [de gynaecoloog1] op de verloskamer gekomen om de vliezen te breken en [de minderjarige2] bij te draaien (en daarna vertrokken) en om 16.47 uur is [de gynaecoloog1] weer op de verloskamer gearriveerd waarna om 16.48 uur [de minderjarige2] is geboren met behulp van de vacuüm. Er is aldus sprake van een tijdsinterval tussen de twee geboortes van 43 of 45 minuten. In de NVOG-richtlijn Meerling Zwangerschap van 16 maart 2005 staat hierover opgenomen: Een strikte onder- of bovengrens aan het tijdsinterval tussen de geboorten van de kinderen is niet te geven; het beleid durante partu varieert in Nederland tussen actief en afwachtend. Als zich een probleem met een navolgend kind voordoet kan versie en extractie of sectio caesarea aangewezen zijn. Als de vliezen van het tweede kind zijn gebroken en het voorliggend deel nog niet is ingedaald gaat de ontsluiting vaak terug en is soms bijstimulatie of een sectio caesarea nodig.

Het hof heeft al eerder (in het tussenarrest van 26 maart 2019, rechtsoverweging 3.3) overwogen dat uit de twee opinies van de deskundigen Duvekot en Nijhuis afgeleid kan worden dat over het gewenste interval tussen de twee geboortes geen consensus bestaat binnen de beroepsgroep maar wel dat hoe eerder het tweede kind wordt geboren hoe beter het is. Duvekot meent dat het tijdsinterval van 45 minuten “vlot en acceptabel” is mits er een acceptabel CTG is, zo heeft hij ter zitting toegevoegd en Nijhuis meent dat een interval van 45 minuten te lang is, omdat bij een interval van 30 minuten al veel meer asfyxie optreedt. Hierover schrijft de deskundige mevr. Cohen de Lara dat na de geboorte van het eerste kind er een significante verkleining van de baarmoeder optreedt hetgeen een verslechterende zuurstofvoorziening van de placenta kan geven en tevens is er een toegenomen kans op meer acute problematiek. Uit literatuuronderzoek is algemeen bekend dat de tweede van een tweeling een minder goede start heeft en dat wanneer het interval tussen beide kinderen langer dan 30 minuten duurt het risico hierop groter wordt. Hierover zijn bij haar weten geen sterke uiteenlopende opvattingen binnen de groep Nederlandse gynaecologen. Overigens onderschrijft mevr. Cohen de Lara dat er geen consensus bestaat over hoe lang het interval tussen de geboortes mag duren, maar er is wel consensus over het feit dat geprobeerd moet worden dit niet langer dan nodig te laten duren. En hiervoor is de regie en waakzaamheid van de gynaecoloog nodig. Bij afwezigheid van de gynaecoloog op de verloskamer na de geboorte van het eerste kind krijgt hij minder complete informatie waardoor het CTG (buiten de verloskamer ook kenbaar) mogelijk met minder aandacht wordt beoordeeld. Mevr. Cohen de Lara benoemt dit als een suboptimale situatie, alhoewel niet altijd te vermijden als de gynaecoloog elders dringend nodig is. Deze laatste omstandigheid is naar het oordeel van het hof hier echter niet vast komen te staan.

De CTG-registratie in het tijdsinterval tussen de twee geboortes

2.12
Uit de opinies van de deskundigen begrijpt het hof dat er verschillen zijn in de beoordeling van een CTG door gynaecologen, niet alleen tijdens de bevalling/uitdrijving maar ook met kennis (achteraf) van de afloop van de zaak. Volgens de deskundigen Duvekot en Nijhuis moet de gynaecoloog bij het beoordelen van het CTG zowel de monitor volgen als de papieren uitdraai (in 2007 was dat nog gebruikelijk). Het CTG geeft ook auditief de harttonen aan aldus [de gynaecoloog1] ter zitting. Vanaf 16.28 uur zijn de weeën niet meer weergegeven, terwijl de oxytocine daarna wel in hoog tempo is verhoogd (proces-verbaal pag. 32-33). Volgens de verklaring van Duvekot ter zitting is het lastig om een en ander op te merken “in het heetst van de strijd”, maar de monotone weergave op het CTG had wel moeten worden opgemerkt, “men had daar alert op moeten zijn”. Het is volgens hem een “raar CTG” maar hij kan daaruit niet halen dat het kind direct in enorme nood verkeert (proces-verbaal pag. 33). Feit is in ieder geval dat [de gynaecoloog1] toen niet in de verloskamer aanwezig was. De deskundige Duvekot schrijf in zijn eindrapport van 5 april 2015 (pag. 7) dat er in 2007 geen wettelijke afspraken bestonden over de werkzaamheden van klinisch verloskundigen, “maar in ieder geval bij hoog-risico partus zoals in deze casus zou een klinisch verloskundige niet zelfstandig een partus mogen begeleiden”.

De deskundige mevr. Cohen de Lara schrijft in haar rapport dat het CTG om 16.28 uur monotoner, golvend wordt waardoor er geen basis hartfrequentie is te bepalen. “Het is een “vreemd”, d.w.z. niet te interpreteren CTG”. Omdat de weeënactiviteit ook niet meer werd geregistreerd was de relatie tussen de variatie van de hartfrequentie en de contracties niet meer zichtbaar. Omdat sprake was van een suboptimale situatie ( [de gynaecoloog1] was niet aanwezig in de verloskamer) en het CTG subtiel afwijkend was, is dat in een situatie als de onderhavige makkelijker te missen. “De informatie die de gynaecoloog op afstand krijgt is beperkt en de aandacht is verdeeld”, aldus nog steeds mevr. Cohen de Lara. Of in het laatste deel van de uitdrijving de maternale hartslag is geregistreerd is, naar het oordeel van het hof, achteraf niet vast te stellen, alhoewel drie deskundigen (gemotiveerd) menen dat dit wel heel waarschijnlijk is geweest. Mevr. Cohen de Lara beoordeelt dit als “heel waarschijnlijk”, evenals de deskundige Nijhuis die het “goed denkbaar” acht; de deskundige Duvekot acht het “zeker niet onwaarschijnlijk” dat in de laatste fase van de baring de moeder is geregistreerd en de medisch adviseur van MediRisk (dr. [de gynaecoloog2] , gynaecoloog) zou die vraag nog wel willen voorleggen aan mevr. Cohen de Lara. Feit is dat de maternale hartslag niet apart werd geregistreerd. Mevr. Cohen de Lara benoemt het registreren van de maternale hartslag (in plaats van de foetale hartslag) bij de geboorte van de tweede van een tweeling een bekende valkuil en dat was in 2007 algemeen bekend (bij gynaecologen zo begrijpt het hof). Hier was sprake van een “subtiel afwijkend patroon” waarvoor door juiste regie en waakzaamheid van de gynaecoloog deze valkuil kon worden voorkomen.

Gelet op het commentaar van de zijde van [de gynaecoloog1] in de antwoordmemorie na deskundigenbericht op met name dit onderdeel van het deskundigenrapport, zal het hof de deskundige ter zitting uitnodigen voor een mondelinge toelichting (waarover straks meer).

De gezondheidstoestand van [de minderjarige2] na haar geboorte

2.13
Hierover heeft de deskundige kinderarts-neonatoloog Groenendaal het volgende gerapporteerd in antwoord op de vragen 4-6. Bij [de minderjarige2] is sprake (geweest) van acute, ernstige perinatale asfyxie. De MRI van de hersenen sluit reeds voor de geboorte bestaand letsel uit en ook aangeboren afwijkingen zijn uitgesloten. De bij [de minderjarige2] geconstateerde hersenafwijkingen zijn een gevolg van de acute, ernstige perinatale asfyxie van tenminste 10 tot 15 minuten (voor de geboorte, zo verstaat het hof). Het is volgens deskundige Groenendaal waarschijnlijk dat de afwijkingen bij [de minderjarige2] minder ernstig of afwezig zouden zijn geweest indien zij eerder geboren zou zijn. De behandeling van [de minderjarige2] in het ziekenhuis direct na haar geboorte is naar de maatstaven van 2007 adequaat geweest. Toen [de minderjarige2] frequenter optredende convulsies (epileptische aanvallen) kreeg is op 10 februari 2007 contact gezocht met het Wilhelmina Kinderziekenhuis en is zij daarnaar overgeplaatst. Hierop heeft de deskundige dus geen bemerkingen of kritische kanttekeningen. Deze bevindingen van de deskundige Groenendaal zijn door partijen niet bestreden. Het hof schaart zich achter deze bevindingen en conclusies en maakt die tot de zijne.

2.14
Begrijpt en verstaat het hof de bevindingen van deskundige Groenendaal goed, dan zou het (ernstig) zuurstoftekort bij [de minderjarige2] zijn ontstaan, terugrekenend vanaf haar geboorte om 16.48 uur, vanaf (tenminste) 16.33-16.38 uur. Nu is om 16.34 uur de hartslag (van [de minderjarige2] , daarvan uitgaande) als goed beoordeeld. Het hof wil over dit aspect nog nadere vragen stellen aan de deskundige en wenst ook van hem een mondelinge toelichting ter zitting.

Het horen van de deskundigen ter zitting

2.15
Gezien het commentaar van het ziekenhuis in de memorie na deskundigenbericht, de eigen vragen van het hof en ook nog de vraag van de deskundige Groenendaal in zijn reactie op vraag 7 zal het hof een nadere mondelinge toelichting van de deskundigen gelasten op de voet van artikel 194 lid 5 Rv. De deskundigen hebben al telefonisch te kennen gegeven dat zij hiertoe bereid zijn; het hof heeft hierover ook al advocaten per brief/e-mail geïnformeerd.

3
De slotsom

3.1
Het hof zal een comparitie van partijen bepalen voor het horen van de beide deskundigen als hiervoor overwogen. Het hof zal deze zitting tevens weer benutten voor het beproeven van een schikking. ECLI:NL:GHARL:2021:12025


AANSPRAKELIJKHEID DIEREN, honden

RBROT 190122 Hondenbeet; Gedaagde was houder hond en wordt vermoed bezitter te zijn; toegelaten tot tegenbewijs

3.
Het geschil

3.1.
[naam eiser] vordert dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat [naam gedaagde] aansprakelijk is voor de door [naam eiser] als gevolg van het bijtincident op 17 november 2015 geleden schade en hem veroordeelt tot betaling van die schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover ingaande 17 november 2015 over het smartengeld en overigens met ingang van de dag der opeisbaarheid van de overige schade, met veroordeling van [naam gedaagde] in de kosten van het geding.

3.2.
[naam eiser] legt aan zijn vorderingen - samengevat - ten grondslag dat [naam gedaagde] ten tijde van het bijtincident bezitter van de hond was en daarom op grond van artikel 6:179 BW aansprakelijk is voor de door het dier aangerichte schade.

3.3.
[naam gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [naam eiser], met veroordeling van [naam eiser], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten.

3.4.
[naam gedaagde] voert - samengevat - aan dat hij ten tijde van het bijtincident slechts houder was van de hond en dat hij dus niet als bezitter van de hond op grond van artikel 6:179 BW aansprakelijk kan worden gehouden voor de gedragingen van de hond. Voor zover dat anders is, stelt [naam gedaagde] dat de schade van [naam eiser] op grond van artikel 6:101 lid 1 BW voor diens rekening moet blijven, omdat het bijtincident te wijten is aan eigen gedragingen van [naam eiser].

4.
De beoordeling

4.1.
In deze procedure ligt de vraag ter beoordeling of [naam gedaagde] op grond van artikel 6:179 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk is voor de schade die [naam eiser] als gevolg van het bijtincident heeft geleden.

4.2.
Op grond van artikel 6:179 BW is de bezitter van een dier in beginsel aansprakelijk voor de door het dier aangerichte schade. Tussen partijen is in geschil of [naam gedaagde] als bezitter van de hond kan worden aangemerkt. [naam eiser] stelt dit, maar [naam gedaagde] heeft de juistheid van die stelling betwist.

4.3.
Op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering rust op [naam eiser] de bewijslast van zijn stelling dat [naam gedaagde] ten tijde van het bijtincident bezitter was van de hond. In het leveren van het bewijs wordt [naam eiser] geholpen door het wettelijk bewijsvermoeden van artikel 3:109 BW. In dat wetsartikel is bepaald dat wie een goed houdt, vermoed wordt dit goed voor zichzelf te houden. De bepaling geldt voor ieder goed en een hond is een goed. Uit artikel 3:107 lid 1 BW volgt dat diegene die een goed voor zichzelf houdt, bezitter is. Iemand die een goed houdt voor een ander, is géén bezitter. Of iemand een goed houdt en of hij dat goed voor zichzelf dan wel voor een ander houdt, wordt op grond van artikel 3:108 BW naar verkeersopvatting beoordeeld, met inachtneming van onder meer de uiterlijke feiten. De houder van een goed is over het algemeen degene die de feitelijke macht uitoefent over het goed.

4.4.
Tussen partijen staat niet ter discussie dat de hond ten tijde van het bijtincident bij [naam gedaagde] in huis verbleef en hij de hond feitelijk onder zich had. [naam gedaagde] had op enig moment de hond in huis genomen, liet de hond regelmatig uit en had het paspoort van de hond in zijn bezit. Op grond van deze omstandigheden dient hij als houder van de hond te worden aangemerkt. Omdat hij houder is, wordt hij op grond van de wet vermoed ten tijde van het bijtincident bezitter van de hond te zijn geweest (zie het hiervoor genoemde artikel 6:109 BW). [naam gedaagde] heeft echter expliciet tegengesproken dat hij de hond voor zichzelf hield en dus bezitter was. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat hij de hond hield voor een ander, namelijk [naam eiser]. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd. [naam gedaagde] had de hond op het moment dat het bijtincident zich voordeed nog maar een week onder zich. De hond was door [naam eiser] bij [naam gedaagde] afgegeven. [naam eiser] had de hond overgenomen van een vriend van hem, een zekere [naam 2], café-eigenaar uit Rotterdam. Deze [naam 2] zou een dochtertje thuis hebben tegen wie de hond gromde en [naam 2] wilde daarom van de hond af. [naam eiser] is op enig moment bij [naam gedaagde] langs geweest om hem te vragen of hij de hond tijdelijk kon opvangen. [naam eiser] wist namelijk dat [naam gedaagde] goed met honden overweg kon. Zolang de hond bij [naam gedaagde] verkeerde, zou [naam eiser] kijken of hij een koper voor de hond kon vinden. [naam gedaagde] was daarmee akkoord, waarna [naam eiser] de hond bij [naam gedaagde] thuis heeft gebracht. [naam eiser] heeft daarbij aan [naam gedaagde] ook het paspoort overhandigd. Het is altijd de bedoeling geweest dat de hond zou blijven totdat een nieuwe koper zich zou aandienen die de hond zou willen hebben, aldus steeds [naam gedaagde].

4.5.
Zoals hiervoor is overwogen, gaat de rechtbank uit van het wettelijke vermoeden dat [naam gedaagde] ten tijde van het bijtincident bezitter was van de hond. Gelet op hetgeen [naam gedaagde] heeft aangevoerd ziet de rechtbank aanleiding om [naam gedaagde] toe te laten tot het leveren van tegenbewijs tegen dat vermoeden. In verband daarmee zal de zaak naar de rol worden verwezen, zodat [naam gedaagde] zich over de wijze waarop hij tegenbewijs wil leveren, kan uitlaten.

4.6.
Als komt vast te staan dat [naam gedaagde] op grond van artikel 6:179 BW aansprakelijk is, rijst de vraag of sprake is van eigen schuld aan de zijde van [naam eiser]. Volgens [naam gedaagde] is het bijtincident te wijten aan de eigen gedragingen van [naam eiser] en moet de schade daarom op grond van artikel 6:101 lid 1 BW volledig voor zijn eigen rekening blijven. [naam gedaagde], op wie ter zake de aanwezigheid van eigen schuld aan de zijde van [naam eiser] de stelplicht - en bij voldoende betwisting de bewijslast - rust, voert aan dat [naam eiser] de hond meerdere malen heeft mishandeld, in ieder geval op de dag van het bijtincident alsook de week daarvoor. Volgens [naam gedaagde] is het een feit van algemene bekendheid dat als je een hond mishandelt, deze daarop kan reageren door de dader te bijten. Uit het proces verbaal van de politie blijkt dat de hond op alle momenten rustig gedrag vertoonde, zowel voor als na het bijtincident. Pas nadat [naam eiser] de woning binnenkwam en de hond weer trapte, beet de hond [naam eiser], aldus [naam gedaagde].

4.7.
[naam eiser] heeft betwist dat hij de hond heeft mishandeld en dat de hond hem daarom heeft gebeten. Ter zitting heeft [naam eiser] verklaard dat hij de hond tot aan het bijtincident zelfs nog nooit had gezien. Gelet op deze betwisting, zal de rechtbank [naam gedaagde] eveneens toelaten tot het bewijs van zijn stelling dat [naam eiser] de hond heeft mishandeld, voor en/of op de dag van het bijtincident. ECLI:NL:RBROT:2022:348


AANSPRAKELIJKHEID ROERENDE- EN ONROERENDE ZAKEN, BOMEN EN PRODUCTEN, opstal

GHSHE 180122 verhuurder niet aansprakelijk vanwege ontbreken veiligheidsglas in voordeur woning

3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door de rechtbank vastgestelde feiten.

[appellant] heeft op 24 juli 2016 een ongeval gehad. Hij is op die datum door het glas van de voordeur van een woning aan de [adres] gevallen en heeft daarbij letsel opgelopen. De genoemde woning wordt door [woningstichting] verhuurd aan mevrouw [persoon A] , de vriendin van [appellant] .

In de desbetreffende voordeur zitten twee glaspanelen met daartussen een middenstuk. Op de datum van het ongeval bestonden de glaspanelen uit enkel glas (floating glas). De gebroken glaspanelen zijn op 25 juli 2016 in opdracht van [woningstichting] gerepareerd en vervangen door veiligheidsglas.

[appellant] heeft [woningstichting] bij brief van 6 januari 2017 aansprakelijk gesteld voor alle materiële en immateriële schade die hij als gevolg van het ongeval heeft geleden en nog zal lijden.

[woningstichting] heeft haar aansprakelijkheid bij brief van haar verzekeraar van 16 juni 2017 afgewezen.

Partijen hebben vervolgens nog enige tijd gecorrespondeerd over de wederzijds ingenomen standpunten, maar zijn niet tot overeenstemming gekomen.

De procedure in eerste aanleg

3.2.1.
In de onderhavige procedure heeft [appellant] in eerste aanleg een veroordeling van [woningstichting] gevorderd tot:
- vergoeding van de schade die hij ten gevolge van het ongeval van 24 juli 2016 heeft geleden, nader op te maken bij staat,
- betaling van een bedrag van € 4.989,21 aan buitengerechtelijke kosten met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van de dagvaarding,
- vergoeding van de kosten van de procedure, het nasalaris van de gemachtigde van [appellant] daaronder begrepen.

3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [woningstichting] als eigenaar van de woning op grond van de artikelen 6:174 BW en 6:162 BW aansprakelijk is voor de schade van [appellant] . Volgens [appellant] bood de voordeur - als onderdeel van de woning - niet de veiligheid die men daarvan mocht verwachten.

3.2.3.
[woningstichting] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.
In het bestreden vonnis van 15 januari 2020 (geen publicatie bekend, red. LSA LM) heeft de rechtbank, kort gezegd, de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.

De procedure in hoger beroep

3.3.
[appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. Grief 1 richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat nadere bewijslevering ten aanzien van de door [appellant] gestelde toedracht noodzakelijk is, eventueel aangevuld met deskundigenonderzoek. In grief 2 betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat van een normschending geen sprake is en dat de gestelde verplichting tot het gebruik van veiligheidsglas geen wettelijke grondslag kent. Grief 3 richt zich tegen de overweging dat er geen zorgplicht voor [woningstichting] bestaat om de voordeur te voorzien van veiligheidsglas. Ten onrechte heeft de rechtbank, zo stelt [appellant] in grief 4, overwogen dat, nu er geen grondslag is voor de vorderingen, er geen aanleiding is voor verdere bewijslevering en de vorderingen moeten worden afgewezen. Grief 5, tot slot, richt zich tegen de proceskostenveroordeling.

Eisvermeerdering in hoger beroep

3.4.
[appellant] heeft akte gevraagd van zijn verzoek tot vermeerdering van zijn vorderingen met een veroordeling van [woningstichting] tot het terugbetalen van de proceskosten waartoe [appellant] in eerste aanleg is veroordeeld.

[woningstichting] heeft aangegeven geen bezwaar te hebben tegen deze eiswijziging. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

Met betrekking tot de grieven

3.5.
Het hof zal de grieven 2 en 3 gezamenlijk beoordelen; zij richten zich tegen de motivering in de bestreden uitspraak inhoudende dat de aansprakelijkheid van [woningstichting] op grond van art. 6:174 BW noch op grond van art. 6:162 BW voor de door [appellant] geleden schade als gevolg van het ongeval kan worden vastgesteld.

3.5.1.
Voor het oordeel of een opstal - in deze zaak gaat het in het bijzonder om een voordeur met floating glas - voldoet aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mogen worden gesteld, en dus niet gebrekkig is, komt het aan op de, naar objectieve maatstaven te beantwoorden vraag of deze deur, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op de voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. Getoetst moet dus worden aan de zogenaamde “kelderluikcriteria” (HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2283).

3.5.2.
Het hof stelt voorop dat de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die ten grondslag worden gelegd aan een op art. 6:174 lid 1 BW gebaseerde vordering, in beginsel op [appellant] rusten.

[appellant] stelt dat de voordeur met enkel glas kan leiden tot een gevaarlijke situatie met een gerede kans op letsel. De voordeur voldoet qua veiligheid niet aan de eisen die daaraan moeten worden gesteld zodat sprake is van een onrechtmatige gevaarzetting. De NEN-norm 3569 geldt als een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm waaraan in het kader van de veiligheid voldaan moet worden. Deze norm impliceert dat in de voordeur veiligheidsglas moet zitten. Indien er veiligheidsglas in de voordeur zou hebben gezeten, zou [appellant] niet het letsel hebben gehad dat hem nu is overkomen. Als gevolg van het breken van het glas en het in aanraking komen met de scherpe glasscherven, heeft [appellant] ernstig letsel opgelopen.

3.6.
Naar het oordeel van het hof zijn voor de beantwoording van deze vraag met name de navolgende omstandigheden van belang.

3.6.1.
Allereerst moet worden vastgesteld welk gebruik van de deur te verwachten is. Het gaat hier om de voordeur in een privé woning. De deur heeft een (houten) omlijsting (aan de onderzijde breder dan aan de bovenzijde), heeft een middenstuk met daarin verwerkt een brievenbus, heeft een (mat) glaspaneel onder het middenstuk en een groter (mat) glaspaneel boven het middenstuk. Verder is de deur voorzien van een klink zowel aan de binnenkant als de buitenkant.

[woningstichting] heeft op dit punt onbetwist gesteld dat deze voordeur vooral wordt gebruikt door de eigen bewoners en naaste familie/vrienden; zij wordt minder intensief gebruikt dan een deur in een openbare ruimte.

3.6.2.
Het aanraken van de glaspanelen is voor het te verwachten gebruik van de deur niet nodig en een oplettende en voorzichtige gebruiker van de deur zal de panelen dan ook niet aanraken. Onbetwist is de stelling van [woningstichting] dat eenieder die met een voordeur met (enkel) glas te maken heeft, een bepaalde mate van oplettendheid en voorzichtigheid in acht zal nemen omdat algemeen bekend is dat glas kan breken.

3.6.3.
Daarmee is niet gezegd dat de deur voldoet aan de eisen die daaraan moeten worden gesteld. Er dient ook aandacht te worden besteed aan de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht. De glaspanelen moeten een bepaalde sterkte hebben zodat zij niet breken op het moment dat daar een bepaalde kracht op wordt uitgeoefend.

Hoe sterk de floating glaspanelen zijn en bij welke mate van krachtsuitoefening de panelen breken, is door [appellant] niet gesteld. Zijn stelling is dat de glaspanelen kunnen breken met als gevolg dat er (scherpe) glasscherven ontstaan en dat zij om die reden niet voldoen aan de eisen die daaraan gesteld kunnen worden. Het hof verwerpt deze stelling. Niet iedere kans op schade verplicht tot het treffen van voorzorgsmaatregelen.

Partijen discussiëren over de toedracht van het ongeval. [appellant] stelt dat het gaat om het tegenhouden van een, als gevolg van tocht dichtslaande deur terwijl [woningstichting] aangeeft dat [appellant] mogelijk door de deur is gevallen/gestruikeld, mogelijk als gevolg van een vechtpartij. Feit is dat [appellant] met zijn gehele rechterarm door de bovenste glasplaat is gegaan en dat een glasscherf (die waarschijnlijk nog in het kozijn hing) in zijn oksel terecht is gekomen met als gevolg dat een of meerdere zenuwen zijn geraakt. De toedracht kan van invloed zijn op de mate van krachtsuitoefening die op de glaspanelen heeft plaatsgevonden. Zoals hiervoor onder rov. 3.5.1. is aangegeven, dient het hof naar objectieve maatstaven de vraag te beantwoorden of de deur voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Daarbij is mede van belang hoe groot de kans is dat de glaspanelen bij het stoten ertegen breken en daarvoor is van belang hoe sterk het glas is en bij het uitoefenen van welke kracht de panelen breken. Vervolgens moet dan worden beoordeeld hoe groot de kans is dat een dergelijke kracht op de glaspanelen als gevolg van onvoorzichtig of onoplettend handelen wordt uitgeoefend.

[woningstichting] heeft onbetwist gesteld dat zij ongeveer 4.800 woningen in bezit en beheer heeft en dat een aanzienlijk deel van deze woningen voordeuren heeft met floating glas. Bij haar heeft zich niet eerder een soortgelijk incident voorgedaan. Het hof stelt vast dat [appellant] , zoals de rechtbank heeft overwogen, geen cijfers heeft overgelegd van ongevallen waarbij het enkel glas in voordeuren van woningen is gebroken. [appellant] heeft zijn stelling dat de de kans op verwezenlijking van het gevaar, zijnde het breken van de glasplaten, aanzienlijk of groot is, onvoldoende onderbouwd in het licht van het verweer. Deze gestelde grootte van de kans staat dus niet vast.

Daarbij komt dat volgens [woningstichting] de onderhoudskosten die verbonden zouden zijn aan het vervangen van het floating glas door veiligheidsglas in alle voordeuren voor [woningstichting] een aanzienlijke kostenpost zou opleveren. [woningstichting] becijfert dit op basis van de door [appellant] aangegeven kostenpost per woning van € 180,00, op minimaal € 864.000,00. [appellant] heeft dit niet betwist. Nu de gestelde grootte van de kans niet vaststaat, kan evenmin worden vastgesteld dat dat deze veiligheidsmaatregelen redelijkerwijs gevergd kunnen worden van [woningstichting] , zoals [appellant] stelt. Dit kan immers niet worden afgewogen tegen (onder meer) die gestelde grootte van de kans.

3.6.4.
[appellant] doet een beroep op de NEN norm 3569, inhoudende dat gevelelementen met een borstwering lager dan 850 mm moeten worden voorzien van veiligheidsglas. De voordeur voldoet niet aan deze norm. Dit wordt door [woningstichting] niet althans onvoldoende betwist. De vraag is welke invloed het bestaan van deze norm heeft op de beoordeling van de vorderingen.

NEN-normen zijn standaardnormen die tot stand komen op initiatief van het Nederlandse Normalisatie Instituut, het NNI. Dit is een privaatrechtelijk instituut en de normen zijn een vorm van zelfregulering, aldus [appellant] . De rechtbank heeft overwogen dat naleving van deze norm niet dwingendrechtelijk is voorgeschreven. In de toelichting op grief 2 stelt [appellant] dat de norm als een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm moet worden beschouwd en dat deze norm de wettelijke norm van artikel 1a lid 2 van de Woningwet inkleurt. [woningstichting] stelt daartegenover dat het niet opnemen van de NEN-norm in de wettelijke voorschriften juist erop duidt dat er geen zorgvuldigheidsnorm geschonden is indien de norm niet wordt nageleefd.

Het hof is van oordeel dat het bestaan van de NEN-norm een factor is die in de beoordeling moet worden betrokken. Het is een standaardnorm die gebruik van veiligheidsglas eist. Veiligheidsglas beperkt het risico van letsel door het breken van glas ten gevolge van stootbelasting. Zou veiligheidsglas in de deur zijn geplaatst, dan zouden er bij het ongeval geen scherpe glasscherven zijn ontstaan en zou naar verwachting de kans kleiner zijn geweest dat [appellant] niet het letsel hebben opgelopen zoals hem dat nu wel is overkomen.

Het hof acht evenwel het bestaan van deze NEN-norm niet van doorslaggevend belang. De woningen zijn in de jaren vijftig gebouwd en in 1985 gerenoveerd. De hier in het geding zijnde voordeur is toen in de woning geplaatst met daarin het (floating) glas alsook in vele andere woningen van [woningstichting] . Destijds was er geen wettelijke verplichting om veiligheidsglas in de deuren te plaatsen. Ook nu is er geen wettelijke plicht daartoe. Er zijn wel NEN-normen met een wettelijke plicht tot naleving op grond van de Woningwet en het Bouwbesluit, maar de onderhavige norm behoort daar niet toe. Noch voor nieuwbouw noch voor bestaande bouw, noch voor glazen beweegbare scheidingsconstructies of voor kleine glaspanelen in deuren is er een wettelijke verplichting tot het plaatsen van veiligheidsglas, terwijl het risico op glasbreuk in de onderhavige constructie, afgezet tegen bijvoorbeeld een volledig glazen klapdeur in een school, beduidend kleiner is. Het hof verwijst naar de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 20 juli 2016 (ECLI:NL:RBGEL:2016:4565), waarop beide partijen zich beroepen.

Slotsom

3.7.
Op grond van het vorenstaande oordeelt het hof dat in rechte niet is komen vast te staan dat de voordeur niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. [woningstichting] is als opstaleigenaar op grond van art. 6:174 BW noch op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk voor de schade die [appellant] als gevolg van het ongeval heeft geleden en nog lijdt. ECLI:NL:GHSHE:2022:103


AANSPRAKELIJKHEID MISDAAD, seksueel misbruik

RBROT 190122 seksueel misbruik. Aanvullende vragen aan de deskundige in relatie tot aanvangsmoment misbruik

2.
De verdere beoordeling

2.1.
In het tussenvonnis van 22 september 2021(geen publicatie bekend, red. LSA LM) is in rechtsoverweging 2.10 overwogen dat het antwoord van de deskundige op vraag 2a in het door hem opgestelde rapport de vraag oproept of hij er bij de beantwoording van die vraag van is uitgegaan dat het seksueel misbruik is begonnen voordat [eiser] 12 jaar was en zo ja, of dat zijn antwoord heeft beïnvloed. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voornemen van de rechtbank om de in het tussenvonnis voorgestelde aanvullende vragen aan de deskundige voor te leggen.

Standpunt [eiser] over het stellen van aanvullende vragen aan de deskundige

2.2.
[eiser] stemt ermee in dat de door de rechtbank voorgestelde aanvullende vragen aan de deskundige worden voorgelegd.

Standpunt [gedaagde] over het stellen van aanvullende vragen aan de deskundige

2.3.
[gedaagde] voert het volgende aan. Hetgeen [eiser] tegen de deskundige heeft gezegd, strookt niet met hetgeen bewezen is verklaard in het arrest van het gerechtshof Den Haag van 30 oktober 2013, zodat zijn verhaal niet plausibel is. Er kan dus slechts een zeer beperkte relatie zijn tussen het bewezenverklaarde misbruik en de posttraumatische stressstoornis. [gedaagde] verbindt hieraan de vraag of mogelijk sprake is van wanen, fictieve herinneringen c.q. een ernstig gebrek aan realiteitsbesef bij [eiser] .

[gedaagde] voert voorts aan dat veel van de klachten van [eiser] hun oorsprong vinden in cocaïnegebruik, een psychotische stoornis en andere life events en hij verbindt hieraan de vraag of er een aannemelijk verband is tussen deze feiten en de klachten van [eiser] .

Verdere beoordeling

2.4.
De vragen die [gedaagde] opwerpt en waarvan de rechtbank aanneemt dat hij bedoelt dat deze ook aan de deskundige moeten worden gesteld, zullen niet als aanvullende vragen aan de deskundige worden voorgelegd. Dit wordt hierna uitgelegd.

2.5.
[gedaagde] stelt (opnieuw) de betrouwbaarheid van hetgeen [eiser] tijdens het deskundigenonderzoek heeft verklaard ter discussie. De deskundige heeft zich hierover al uitgelaten in zijn rapport van 18 december 2020. In rechtsoverweging 2.6 van het tussenvonnis van 22 september 2021 is op basis van de bevindingen van de deskundige geoordeeld dat hetgeen [eiser] tijdens het onderzoek heeft gezegd samenhangend, logisch en betrouwbaar is en dat uit het rapport niet volgt dat sprake is van wanen, verzinsels, inconsistenties en/of fictieve herinneringen. De rechtbank ziet geen aanleiding op dit oordeel terug te komen en/of om hierover opnieuw een vraag aan de deskundige te stellen.

2.6.
Zoals de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverweging 2.8 van het tussenvonnis van 22 september 2021 heeft de deskundige de door [gedaagde] genoemde omstandigheden en life events betrokken bij zijn onderzoek en is hij tot de conclusie gekomen dat de klachten waar [eiser] aan lijdt zeer waarschijnlijk zijn veroorzaakt door het seksueel misbruik door [gedaagde] . Er is daarom geen aanleiding om de deskundige opnieuw te vragen naar een verband tussen de door [gedaagde] genoemde omstandigheden en life events enerzijds en de klachten van [eiser] anderzijds.

2.7.
Partijen hebben geen bezwaren geuit tegen de door de rechtbank voorgestelde aanvullende vragen. De rechtbank zal deze vragen aan de deskundige voorleggen.

2.8.
Zoals ook volgt uit het vorige tussenvonnis is de heer [persoon A] bereid om deze aanvullende vragen te beantwoorden en zal hij daarvoor geen extra kosten in rekening brengen.

2.9.
Iedere verdere beoordeling wordt aangehouden.

3.
De beslissing

De rechtbank

3.1.
verzoekt de deskundige om in het kader van het bij vonnis van 10 juni 2020 (geen publicatie bekend, red. LSA LM) opgedragen deskundigenonderzoek en in aanvulling op zijn deskundigenbericht van 18 december 2020 de volgende vragen te beantwoorden:
- is uw antwoord op vraag 2a gebaseerd op het bewezen verklaarde seksueel misbruik van [eiser] vanaf zijn twaalfde tot zijn achttiende levensjaar?
- voor zover dat niet het geval is en u in het kader van uw rapportage heeft aangenomen dat het seksueel misbruik vanaf een eerdere leeftijd dan 12 jaar heeft plaatsgevonden:
a. zou uw antwoord op vraag 2a dan ook ontkennend zijn geweest?
b. zouden uw verdere bevindingen en conclusies, in het bijzonder de relatie tussen het misbruik en de posttraumatische stressstoornis die u bij [eiser] heeft gediagnosticeerd, anders zijn en zo ja, in welk opzicht?

3.2.
verzoekt de deskundige om uiterlijk binnen acht weken na uitspreken van dit vonnis zijn schriftelijke antwoorden in drievoud ter griffie van de rechtbank in te leveren; (etc... red. LSA LM) ECLI:NL:RBROT:2022:235


SMARTENGELD, algemeen, divers letsel
OVERLIJDENSSCHADE, behoeftigheid verminderende omstandigheden

RBMNE 190122 zeer ernstig meervoudig letsel (o.m. hoge dwarslaesie en hersenletsel) Overlijden na 9 maanden; Smartengeld € 200.000,00
- smartengeld dient niet (als behoeftigheid verminderende omstandigheid) te worden betrokken bij bepaling overlijdensschade
- kosten verzocht en toegewezen 24 uren x € 280,-, + 21% = € 8131,20

1
De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift, met tien producties;
- het verweerschrift;
- de brief van mr. Keizer van 30 november 2021, met de producties 11, 12a, 12b en 12c;
- de brief van mr. Meelker van 2 december 2021, met drie producties;
- de mondelinge behandeling op 6 december 2021, waarvan aantekeningen zijn gemaakt door de griffier en waarbij mr. Keizer en mr. Meelker spreekaantekeningen hebben overgelegd. De spreekaantekeningen van mr. Keizer zijn voorgedragen en overgelegd door zijn kantoorgenoot mr. M.A. de Hek omdat mr. Keizer de mondelinge behandeling niet fysiek kon bijwonen en daaraan heeft deelgenomen via een videoverbinding.

2
De feiten

2.1.
Op 20 februari 2019 is de heer [A] (hierna: [A] ) betrokken geraakt bij een verkeersongeval. Hij reed die dag op zijn racefiets op de ter plaatse [straat] te [plaats] , en is daar frontaal aangereden door een hem tegemoetkomende motorrijder, die – terwijl zijn zicht ernstig werd belemmerd door laagstaande zon – kort daarvoor een inhaalmanoeuvre had ingezet om een [A] eveneens tegemoetkomende bestelauto in te halen. [A] heeft bij dit verkeersongeval ernstig letsel opgelopen. Voor het verlenen van eerste hulp is een trauma-arts per helikopter ter plaatse gekomen, en vervolgens is [A] per ambulance overgebracht naar de Intensive Care van het Universitair Medisch Centrum Utrecht (hierna: UMCU).

2.2.
In het UMCU is met betrekking tot [A] het volgende geconstateerd: ernstig hoofd- en hersenletsel, comateuze toestand, fracturen van meerdere nek- en rugwervels, longkneuzing rechts, twee klaplongen, splinters in de wervelkolom, en elf gebroken ribben. Naast ernstig neurotrauma is bij [A] door het ongeval een volledige thoracale dwarslaesie ontstaan met afwezig zijn van beweeglijkheid van de benen, en volledige incontinentie van de mictie en defecatie. Aan de armen van [A] zijn spastische pareses ontstaan, en aan de elleboog een beperkte beweeglijkheid.

2.3.
Vanwege deze letsels heeft [A] van 20 februari 2019 tot en met 27 maart 2019 op de Intensive Care van het UMCU gelegen, waarvan tot 7 maart 2019 in coma. Aansluitend is hij opgenomen geweest op de verpleegafdeling neurologie van het UMCU.

2.4.
Op 22 mei 2019 is [A] overgeplaatst naar de locatie [locatie] (hierna: [locatie] ) van verpleeginstelling [verpleeginstelling 1] , waar men is gespecialiseerd in behandeling van patiënten in comateuze, vegetatieve of laag-minimale bewustzijnstoestand. Op dat moment was bij [A] sprake van een minimale bewustheidstoestand.

2.5.
In zijn brief van 1 augustus 2019 schrijft orthoptist [orthoptist] van Koninklijke Visio onder meer het volgende:

Er zijn korte momenten van fixatie bij het laten zien van een foto van zijn kinderen bij blik recht vooruit en in rechterblik. [A] laat een fysieke reactie zien door het bewegen met zijn armen en handen bij het uitdoen van omgevingsverlichting. Ook bewegen zijn ogen wat meer. Er is geen reactie als er een lichtje vanuit zijn rechter- of linkerkant zijn rechter- of linkeroog beschijnt. Regelmatig lijkt er onrust bij [A] te zijn. Hij maakt stemgeluid en hij beweegt met zijn armen en handen. Hij wordt rustig als zijn echtgenote tegen hem praat en hem aanraakt.”

2.6.
[A] is op 2 september 2019 overgeplaatst naar verpleeginstelling [verpleeginstelling 2] de [locatie] (hierna: [verpleeginstelling 2] ). Uit het verslag van [locatie] aan [verpleeginstelling 2] van 3 september 2019 blijkt onder meer het volgende:

De heer kan verbale opdrachten uitvoeren. Hierin wordt hij regelmatig beperkt door zijn motoriek. Er zijn veel ongecontroleerde bewegingen van de hand en doelgericht aansturen is moeilijk. We zien wisselende reacties op terugkerende acties: met hand keuze aangeven tussen 2 voorwerpen lukt soms wel, soms ook niet.

( ... )

Wel reactie op licht/donker en korte fixatie op foto gezin. De heer heeft de laatste weken een andere blik in de ogen. Lijkt minder in het verre weg te staren, maar meer gericht naar personen/geluiden.

( ... )

Huidig: we zien een toename in mimiek en expressie, vooral in contact met familieleden. [A] laat steeds meer geluid horen en varieert hier ook meer in. Door mimiek en geluid is te zien dat [A] in het moment frustratie en succes ervaart. Emoties als verdriet of een glimlach worden gezien.

( ... )

Huidig: de heer maakt verschillende humgeluiden, diverse intonaties, waarbij het lijkt of hij hierin wat wil aangeven. Bij kinderen en echtgenote humt hij in het aantal lettergrepen van de naam. Communicatie werd ingezet op tactiel niveau (m.b.v. indrukken van knoppen met auditieve feedback en vastpakken van ja/nee kaartjes). Nog geen functionele communicatie mogelijk.

( ... )

Gedurende de opname lichte vooruitgang tav bewustzijn, momenteel minimale bewuste toestand (MCS+). Tetraparese met paralyse en hypotonie van de benen (de rechtbank begrijpt: verzwakking van en verlaagde en te lage spierspanning van de benen) en spastische parese van de armen. Fors beperkt op alle gebieden: motorisch, cognitief en communicatief. Laat nog steeds geleidelijke vooruitgang zien.

2.7.
In het eindverslag van [locatie] aan [verpleeginstelling 2] van 13 september 2019 wordt onder meer het volgende opgemerkt:

De laatste weken laat de heer een toename van stemgeluid horen en laat hij, vooral in contact met familie, meer mimiek en expressie zien. De heer kan (sterk) grimassen bij discomfort, mogelijke pijnsensatie en op (onverwachte) tastprikkels. Een reactie middels stemgeluid en mimiek worden ook in toenemende mate waargenomen in therapiemomenten als mogelijk ervaren van frustraties en succes.

( ... )

De heer lijkt in wisselende mate inzicht in handelen te hebben. Middels mimiek en stemgeluid lijkt hij ervaren frustratie en succes te tonen (bijvoorbeeld glimlach bij compliment of slagen, grimas en grommend geluid als iets niet lukt).

( ... )

Sociaal-emotioneel

De heer laat in toenemende mate emoties zien. Dit uit zich in een lichte glimlach, grimas of stevige frons op gepaste momenten. Hij lijkt zich in toenemende mate meer bewust te worden van zijn omgeving, waarop hij ook middels fysieke onrust vanuit emotie lijkt te kunnen reageren (bijv. fysiek onrustig en zoekend reageren als zoontje huilt in de kamer). De heer kan schrikkerig en grimassend reageren op (onverwachte) tactiele prikkels (aanraking).

2.8.
In het patiëntendossier van [verpleeginstelling 2] staat bij de hierna genoemde data onder meer het volgende genoteerd:

4 oktober 2019

Om 10.30u plots in bijzijn van vrouw en zoontje grauw, hoestend/stikkend geluid, leek zeer oncomfortabel. Nu weer goed, na hoesten en schoonmaken van de mond.”

9 oktober 2019, 10.16 uur

Verpleging: erg oncomfortabel, hele nacht kreunend wakker gelegen. ( ... ) Tijdens de ADL heel stijf, anticiperend al kreunend. ( ... ) Moest echter laat in de middagrust uit zijn shirt geknipt worden omdat hij niet te verzorgen was. Heel angstig tijdens draaien. ( ... ) Reageert alert, lijkt soms ook gefrustreerd, rood gezicht, vertrokken gezicht. Is niet elke keer zo overigens ( ... ). Familie heeft grote zorgen over de gemoedstoestand van pt.

9 oktober 2019, 12.19 uur

Gesprek met moeder en echtgenote. Veel moeite met tekenen van dyscomfort. Pt lijkt zijn vrouw soms iets duidelijk te willen maken, ze heeft de indruk dat hij haar wil troosten of helpen, dat was zijn natuur. Het moet voor hem heel moeilijk zijn dat hij deze rol nu niet op zich kan nemen, al delen ze mijn inschatting dat er geen uitgebreide interne monoloog lijkt te zijn.

9 oktober 2019, 14.26 uur

Oncomfortabel. Veel aan het kreunen. ( ... ) Grimast, kreunt aanvankelijk onophoudelijk maar als verpleegkundige en ik met hem spreken ontspant hij zijn gelaat en wordt hij stil.

16 oktober 2019

Kalm, weinig tekenen van dyscomfort. Bed wordt gedraaid; pt heeft een neglect voor links maar kan door zijn spasticiteit nauwelijks getriggerd worden om naar de andere kant te kijken. Lijkt wel veel pijn te hebben bij bewegen (actief of passief) van de rechterarm.

Ergo: spastisch, knipmesfenomeen, lijkt pijnlijk als je aan zijn rechterarm komt. ”

30 oktober 2019

Verpleging: gezicht spreekt boekdelen, lacht, huilt in relatie tot context. ADL blijft heel belastend, ondanks uitgebreide uitleg. Pijn? Angst? Benen lijkt hij niets aan te voelen. Als je zegt ‘het is klaar’ is hij direct weer stil. Jammert ’s avonds soms als hij alleen is, met muziek aan stopt dat.”

6 november 2019

Verpleging: steeds meer contact, wederzijds begrip. ( ... ) Kreunen zodra hoofdeinde naar beneden gaat, lijkt ook samen te hangen met dat er dan niet met hem gepraat wordt. Het lijkt soms alsof hij iets duidelijk probeert te maken, of wil vragen. Armen bewegen en gezicht wassen vindt hij heel naar.

13 november 2019

Verpleging: gisteren heel veel gebraakt, geen diarree, geen koorts, vandaag beter en voeding weer goed toegediend. Blaasstenen gehad (…)

Psych/welzijn: heel emotioneel na ruiken van Zwitsal en spreken over kinderen.

Besproken dat mogelijk een dezer weken zal worden besloten de behandeldoelen van herstel van bewustzijn naar optimaal comfort. Het is duidelijk dat deze patiënt deze situatie nooit acceptabel zou hebben gevonden. Er volgt ook een ethisch beraad.

19 november 2019

Gevraagd [A] te beoordelen wegens kreunen, transpireren en onwel bevinden. De klachten zouden begonnen/verergerd zijn nadat de maagsonde vanmorgen vroeg gewisseld is, maar ook daarvoor was hij anders dan normaal (onrustiger). ( ... )

O: ligt met ogen open en kreunt voortdurend. ( ... )

E: onbegrepen beeld; het meest waarschijnlijk is dat hij pijn in de buik heeft. Echter geen ontstekingsachtige verschijnselen. Beeld van een paralytische ileus? Heeft vorige week enkele niersteentjes uitgeplast. Niersteenkoliek met secundair paralytische ileus?

2.9.
Op 20 november 2019 is [A] op 43-jarige leeftijd overleden als gevolg van opgetreden complicaties.

2.10.
De motorrijder is bij vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 21 februari 2020 veroordeeld wegens overtreding van het bepaalde in artikel 5 Wegenverkeerswet 1994 (hierna: WVW 1994), te weten: veroorzaking van gevaar op de weg. Aan hem zijn een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van een maand, en een geldboete van € 750,- opgelegd.

2.11.
Bovemij is de WAM-verzekeraar van de motorrijder. Zij heeft namens haar verzekerde de aansprakelijkheid voor het ongeval erkend. Voor de begroting en afwikkeling van de schade heeft Bovemij de heer [B] (hierna: [B] ) van Cordaet Personenschade B.V. ingeschakeld.

2.12.
Op 15 december 2020 heeft mr. Keizer aan [B] een voorstel gedaan voor de afwikkeling van de letselschade. Daarbij heeft hij ook voorgesteld om de immateriële schadevergoeding van [A] (hierna: het smartengeld) te begroten op € 250.000,-.

2.13.
Vervolgens heeft mr. Keizer op 8 februari 2021 aan [B] voorgesteld om voor de begroting van de uit artikel 6:108 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) voortvloeiende schade een rekenkundige in te schakelen. Dit betreft de schade die [verzoekster] en haar kinderen lijden door het derven van het levensonderhoud dat zij van [A] ontvingen (hierna: de 6:108 lid 1 BW schade).

2.14.
[B] heeft, na overleg met Bovemij, op 15 maart 2021 op de voorstellen van mr. Keizer gereageerd. Kort samengevat komt deze reactie er op neer dat de hoogte van het smartengeld volgens Bovemij op € 125.000,- moet worden begroot. Verder heeft [B] in zijn reactie opgemerkt dat het uit te keren bedrag aan smartengeld valt in de nalatenschap van [A] , daarmee ten gunste komt van de erfgenamen van [A] , en dus van invloed is op de behoeftigheid van die erfgenamen.

2.15.
Uit de verdere correspondentie tussen mr. Keizer en [B] blijkt dat er vervolgens een patstelling tussen partijen is ontstaan met betrekking tot de schadeafwikkeling. Mr. Keizer merkt daarover in zijn e-mail aan [B] van 13 april 2021 onder meer het volgende op:

Daarnaast is door u en Bovemij de stelling ingenomen dat een uitkering wegens smartengeld (als uitkering die de behoefte/behoeftigheid vermindert) in de 6:108 BW schade moet worden betrokken. Dat is een standpunt dat voor de nabestaande verstrekkende gevolgen heeft. Op de korte termijn betekent dat, dat het smartengeld waartoe ook Bovemij zich gehouden acht, nog niet wordt uitgekeerd. Althans, zo liet u mij dat op 22 maart telefonisch nog weten, omdat pas bij de definitieve begroting van de 6:108 BW schade zou kunnen blijken welke bedragen Bovemij nog aan de nabestaanden verschuldigd is.”

3
Het deelgeschil

3.1.
[verzoekster] verzoekt de rechtbank om:
I. het op grond van de artikelen 6:107 en 6:106 BW aan (de erven van) [A] toekomende smartengeld te begroten op € 250.000,-, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie juist voorkomt;
II. voor recht te verklaren dat het uit te keren smartengeld niet betrokken hoeft te worden (als na het overlijden opgekomen vermogensbestanddeel) in de bepaling van de uit artikel 6:108 BW voortvloeiende overlijdensschade, althans voor recht te verklaren dat indien en voor zover daarmee wel rekening moet worden gehouden, dat dan zowel voor de hypothetische situatie zonder, als de situatie met overlijden (op gelijke wijze) moet gebeuren;
III. Bovemij te veroordelen om het in deze procedure begrote smartengeld binnen veertien dagen na het wijzen van de beschikking aan [verzoekster] te betalen;
IV. de kosten van deze procedure te begroten op € 8.131,20 en Bovemij te veroordelen om die begrote kosten, te vermeerderen met het door [verzoekster] betaalde griffierecht, aan [verzoekster] te betalen.

3.2.
Bovemij voert gemotiveerd verweer met als conclusie dat de rechtbank het smartengeld zal begroten op € 125.000,- (zie het verweerschrift onder I.28 en I.30), de kosten voor de behandeling van het verzoek zal begroten op € 4.682,70, en de overige verzoeken van [verzoekster] zal afwijzen.

3.3.
Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4
De beoordeling

Deelgeschil

4.1.
De deelgeschilprocedure biedt betrokkenen bij een geschil over letsel- of overlijdensschade in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase een eenvoudige en snelle toegang tot de rechter ter bevordering van de totstandkoming van een minnelijke regeling. Gelet op dit doel dient de rechtbank eerst te beoordelen of de verzochte beslissing kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst dan wel, indien dat niet het geval is, het verzoek moet worden afgewezen (zie artikel 1019z van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering; hierna: Rv).

4.2.
Partijen zijn het niet eens over de hoogte van het aan [A] toe te kennen smartengeld. Daarnaast verschillen partijen van mening over de vraag of het uit te keren smartengeld betrokken dient te worden (als uitkering die de behoefte/behoeftigheid vermindert) bij de vaststelling van de 6:108 lid 1 BW schade. Met een oordeel over deze geschilpunten kán de thans ontstane impasse tussen partijen worden doorbroken en kunnen de onderhandelingen over de schadeafwikkeling worden voortgezet. Dat betekent dat de verzochte beslissing kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Om die reden gaat de rechtbank hierna over tot een inhoudelijke beoordeling van de aan haar voorgelegde geschillen.

Smartengeld

4.3.
Smartengeld vormt een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat. Op grond van het bepaalde in artikel 6:106 lid 1 en onder b BW kan smartengeld worden toegekend aan een persoon die (lichamelijk) letsel heeft opgelopen als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is.

4.4.
Bij de begroting van het in een dergelijke situatie toe te kennen smartengeld moet de rechtbank rekening houden met alle omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder bepalend zijn de aard, ernst en duur van het letsel, de pijn, de duur en de intensiteit van het verdriet en de gederfde levensvreugde die voor het slachtoffer het gevolg is van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust. De zwaarte van het verdriet, de ernst van de pijn en het gemis aan levensvreugde moet de rechtbank daarbij afleiden uit min of meer objectieve factoren en concrete aanwijzingen, zoals de aard van het letsel en de (meer subjectief te duiden) gevolgen daarvan voor de benadeelde. Verder moet de rechtbank rekening houden met de aard van de aansprakelijkheid (vgl. o.m. HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2149, rov. 3.5).

Aard en ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor [A]

4.5.
Het staat niet ter discussie dat het letsel dat [A] heeft opgelopen door het noodlottige verkeersongeval op 20 februari 2019 valt te kwalificeren als uitzonderlijk ernstig letsel. Dat letsel past zonder meer bij het in de Smartengeldgids als zwaarste categorie genoemde ‘Uitzonderlijk zwaar letsel’: meervoudig letsel (blijvend lichamelijk en/of geestelijk letsel; eventueel blijvend op een rolstoel aangewezen; kan niet thuis worden verpleegd, maar in een psychiatrische inrichting of verpleeghuis; en totale arbeidsinvaliditeit). Als voorbeelden bij die categorie worden in de Smartengeldgids onder meer genoemd een totale dwarslaesie, en verlies of ernstige beperking van de mogelijkheid tot communicatie.

4.6.
[A] heeft vanaf het moment van het verkeersongeval tot aan zijn overlijden – negen maanden later – de gevolgen van dat ongeval ondervonden. In die periode heeft [A] te maken gehad met blijvende beperkingen en blijvend functieverlies, en heeft hij meerdere medische behandelingen moeten ondergaan, waaronder het operatief vastzetten van zijn rugwervels en een tracheotomie. Uit het patiëntendossier van [verpleeginstelling 2] (zie 2.8) blijkt dat [A] (veel) pijn heeft gehad en dat hij angstig is geweest. Doordat hij niet of minimaal met zijn omgeving kon communiceren, zat [A] als het ware in zijn eigen lichaam gevangen.

4.7.
Dat [A] zich bewust is geweest van hetgeen in zijn omgeving gebeurde, blijkt bijvoorbeeld uit de brief van orthoptist [orthoptist] (zie 2.5). Daarin wordt beschreven dat [A] reageert op het tonen van een foto van zijn kinderen, en dat hij op momenten van onrust rustig wordt als zijn echtgenote tegen hem praat en hem aanraakt. Als ander voorbeeld kan worden genoemd dat – zoals blijkt uit het patiëntendossier van [verpleeginstelling 2] (zie 2.8) – [A] heel emotioneel wordt na het ruiken van Zwitsal, en op het moment dat er over zijn kinderen wordt gesproken. Dat [A] zich bovendien ook bewust is geweest van zijn onmacht om zich te kunnen uiten, blijkt bijvoorbeeld uit de verslagen van [locatie] (zie 2.6 en 2.7). In die verslagen wordt beschreven dat [A] momenten van frustratie en succes ervaart, en in dat verband ook emoties toont.

4.8.
De rechtbank acht in dit verband bijzonder treffend, hetgeen in de verslagen van [locatie] wordt opgemerkt over het hummen door [A] van het aantal lettergrepen van de namen van zijn echtgenote en zijn kinderen, en het fysiek onrustig en zoekend reageren door [A] op het moment dat zijn zoontje huilt in de kamer. Uit het medisch dossier blijkt dat als gevolg van de bewustzijnstoestand van [A] in samenhang met (of als gevolg van) het door hem ondervonden hersenletsel de communicatie met hem ernstig verstoord en maar zeer beperkt mogelijk was. Het medisch dossier biedt wel aanknopingspunten voor de aanname dat [A] zich ervan bewust is geweest dat hij geen bijdrage (meer) kon leveren aan de opvoeding van zijn kinderen en dat hij zijn kinderen niet kon zien opgroeien. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat hem op relatief jonge leeftijd een (naar verwachting) groot aantal huwelijks- en levensjaren is ontnomen. Tenslotte is voldoende komen vast te staan dat de ernst van het letsel en de daaruit voortvloeiende beperkingen voor [A] in de laatste maanden van zijn leven moeten hebben geleid tot een vrijwel volledige derving van zijn levensvreugde.

Aard van de aansprakelijkheid

4.9.
De motorrijder is veroordeeld vanwege het veroorzaken van gevaar op de weg, zoals bedoeld in artikel 5 WVW 1994. Dat brengt met zich dat civielrechtelijk sprake is van een schuldaansprakelijkheid. Deze weegt bij de vaststelling van het smartengeld zwaarder dan bijvoorbeeld een (uit de wet voortvloeiende) risicoaansprakelijkheid, waarbij schuld ontbreekt.

4.10.
Bovemij heeft er (door middel van de brief van mr. Meelker van 2 december 2021) op gewezen dat in het onderhavige geval geen sprake zou zijn van een schuldaansprakelijkheid, maar van een risicoaansprakelijkheid. Daarbij beroept Bovemij zich er op dat sprake is van een aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 185 WVW 1994. De rechtbank kan dit betoog van Bovemij niet plaatsen. Artikel 185 WVW 1994 schept immers (slechts) een risicoaansprakelijkheid voor de eigenaar of houder voor een motorrijtuig, die los staat van de vraag wie de bestuurder daarvan was ten tijde van het verkeersongeval. Voor die bestuurder kan dus wel degelijk een schuldaansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW bestaan, zoals in dit geval ook aan de orde is gelet op de veroordeling van de motorrijder voor overtreding van het bepaalde in artikel 5 WVW 1994.

4.11.
Nu de motorrijder zich schuldig heeft gemaakt aan gevaarlijk rijgedrag, valt hem voor het ontstaan van het verkeersongeval ook een relevant verwijt te maken. De omstandigheid dat de motorrijder het verkeersongeval niet opzettelijk heeft veroorzaakt, maakt dat niet anders. Voor de bepaling van (de omvang van) het aan [A] toe te kennen smartengeld speelt de mate van verwijtbaarheid overigens hooguit een corrigerende rol. De (geobjectiveerde) aard en ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor [A] vormen daarbij de primaire maatstaf.

Hoogte van het aan [A] toe te kennen smartengeld

4.12.
De specifieke omstandigheden van het onderhavige geval rechtvaardigen de toekenning van een substantiële smartengeldvergoeding. Bij de begroting daarvan dient de rechtbank – voor zover dat mogelijk is – te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in (enigszins) vergelijkbare gevallen zijn toegekend, daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen, rekening houdend met een eventueel opgetreden geldontwaarding (vgl. HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8358, rov. 3.2).

4.13.
[verzoekster] heeft met betrekking tot de door Nederlandse rechters maximaal toegekende bedragen aan smartengeld verwezen naar een viertal uitspraken in strafzaken: gerechtshof Den Haag 8 maart 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:532 (€ 250.000,-; in deze zaak verkeert het slachtoffer van een poging tot doodslag blijvend in een vegetatieve staat); gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 maart 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:2126 (€ 250.000,-; in deze zaak heeft het slachtoffer van een poging doodslag – een willekeurige voorbijganger – een hoge dwarslaesie en een posttraumatische stressstoornis opgelopen); gerechtshof Amsterdam 16 november 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3077 (€ 230.000,-; deze zaak betreft een poging tot moord met terroristisch oogmerk – steekincident op het Centraal Station van Amsterdam – waarbij het slachtoffer een partiële dwarslaesie en neurologische schade heeft opgelopen, en naar verwachting de rest van zijn leven (buitenshuis) gebonden zal zijn aan een rolstoel; daarnaast is sprake van psychische problemen); en rechtbank Rotterdam 24 december 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:13006 (€ 350.000,-; in deze zaak heeft het slachtoffer van een mishandeling een hersenbloeding opgelopen, en is sprake van blijvend hersenletsel waardoor het slachtoffer naar verwachting levenslang afhankelijk zal blijven van anderen).

4.14.
De rechtbank is van oordeel dat de aard van de aansprakelijkheid en de verwijtbaarheid in het onderhavige geval (verwijtbaar handelen dan wel nalaten in een verkeerssituatie) te zeer verschilt van de aard van de aansprakelijkheid in de door [verzoekster] aangehaalde strafzaken (waarin het gaat om levens- en geweldsdelicten), waardoor een goede vergelijking met die zaken niet mogelijk is. Daar komt bij dat de motivering van het in die strafzaken toegekende smartengeld veelal beperkt is, in die zin dat daaruit niet voldoende blijkt dat en op welke wijze de strafrechter de geldende civielrechtelijke maatstaf voor de begroting van smartengeld heeft toegepast. In de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam wordt weliswaar aan die civielrechtelijke maatstaf gerefereerd, maar voor de begroting van het smartengeld wordt enkel verwezen naar in andere strafzaken toegekende bedragen. Bovendien blijkt uit geen van de door [verzoekster] aangehaalde strafzaken dat er over de hoogte van het toe te kennen smartengeld een uitvoerig partijdebat heeft plaatsgevonden. De rechtbank zal daarom deze uitspraken niet tot uitgangspunt nemen bij de begroting van het in deze zaak toe te kennen smartengeld.

4.15.
Bovemij heeft voor wat betreft het smartengeld dat door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen is toegekend, gewezen op een viertal uitspraken: rechtbank Midden-Nederland 6 februari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ0813 (€ 100.000,-; in deze zaak is het slachtoffer een inzittende van een auto die bij een eenzijdig ongeval tegen een boom is gereden; het slachtoffer droeg geen autogordel en heeft ernstig hersenletsel opgelopen, waardoor hij sinds het ongeval in semi-comateuze toestand verkeert); rechtbank Overijssel 23 februari 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:944 (€ 125.000,-; het slachtoffer in deze zaak is als voetganger op een zebrapad aangereden door een auto, waardoor hij onder meer een hoge dwarslaesie en een schedelbasisfractuur heeft opgelopen, met als gevolg een volledige beademingsbehoeftigheid met tracheotomie; na een periode van drie maanden is het slachtoffer overleden); rechtbank Midden-Nederland 2 december 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:5969 (€ 110.000,-; het slachtoffer in deze zaak is op haar fiets geschept door een tractor, waardoor zij een hersenbloeding heeft gekregen; na het ontwaken uit haar coma is sprake van forse cognitieve stoornissen ten gevolge van het hersenletsel); en gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 januari 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:735 (€ 150.000,-; in deze zaak moest het slachtoffer als racefietsster uitwijken voor een tractorcombinatie, waarbij zij is gevallen en door deze tractorcombinatie is overreden; zij heeft onder meer een hoge dwarslaesie opgelopen en is rolstoelafhankelijk en hulp- en zorgbehoevend geworden).

4.16.
De door Bovemij aangehaalde uitspraken kunnen ruwweg in twee categorieën worden verdeeld. In de beide uitspraken van de rechtbank Midden-Nederland is (in hoofdzaak) sprake van hersenletsel, met bij dat letsel passende gevolgen. En in de uitspraken van de rechtbank Overijssel en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is sprake van ernstig fysiek letsel. Het kenmerkende van het onderhavige geval is nu echter juist dat van beide soorten letsel sprake is. Dat maakt dat de bedragen die in de door Bovemij aangehaalde uitspraken aan smartengeld zijn toegekend zich niet een-op-een lenen voor een vergelijking ten behoeve van het aan [A] toe te kennen smartengeld.

4.17.
Het voorgaande neemt niet weg dat wel kan worden vastgesteld dat het meervoudige letsel van [A] aanmerkelijk zwaarder is dan het letsel dat in de zaak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden aan de orde was. Behalve met een hoge dwarslaesie, waardoor [A] – net zoals het slachtoffer in die zaak – hulp- en zorgbehoevend is geworden, is [A] immers ook geconfronteerd met hersenletsel en de daaruit voortvloeiende gevolgen. In de periode dat [A] met de gevolgen van het verkeersongeval te kampen heeft gehad (drie keer zo lang als de periode die in de uitspraak van de rechtbank Overijssel aan de orde was), is [A] zich ook bewust geweest van zijn ernstige situatie en de daarmee gepaard gaande blijvende beperkingen, hetgeen zonder meer als leedverhogend kan worden aangemerkt. De aard en ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor [A] (zie 4.5-4.8) rechtvaardigen daarom naar het oordeel van de rechtbank de toekenning van een hoger bedrag aan smartengeld dan in de zaak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

4.18.
Bovemij heeft – onder verwijzing naar HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2149 – verder nog aangevoerd dat de duur van het lijden van [A] en de duur en intensiteit van de het verdriet en de gederfde levensvreugde omstandigheden zijn die moeten worden meegewogen bij de begroting van het smartengeld. Zij heeft er in dat verband op gewezen dat [A] van 20 februari 2019 tot 7 maart 2019 in coma heeft gelegen, en dat er in de periode daarna tot aan het moment van zijn overlijden sprake is geweest van een aanhoudend verlaagd bewustzijn. In deze omstandigheden ziet Bovemij ook een belangrijk verschil met de hierboven genoemde uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 6 februari 2013 (waarin het ging om een nog levend semi-comateus slachtoffer).

4.19.
Voor zover Bovemij hiermee – gelet op het door haar aangehaalde arrest van de Hoge Raad – bedoelt te betogen dat smartengeld uitsluitend tot doel heeft om een slachtoffer compenserende levensvreugde te verschaffen, en er op die compensatie minder aanspraak bestaat wanneer er sprake is van gebrek aan (volledig) bewustzijn bij het slachtoffer, gaat zij uit van een te beperkte, en daarmee onjuiste opvatting over het recht op smartengeld. Voor de vaststelling van het recht op smartengeld en de omvang daarvan is de vraag of en op welke wijze het slachtoffer de schadevergoeding besteedt of zal besteden immers niet relevant. Dit betekent dat de mate waarin het slachtoffer daadwerkelijk vreugde aan het hem toegekende smartengeld beleeft, niet van belang is voor de vaststelling (van de omvang) daarvan. De Hoge Raad heeft in het arrest waar Bovemij naar verwijst bovendien expliciet overwogen dat de omstandigheid dat een slachtoffer gedurende een bepaalde periode bewusteloos is geweest, niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat in het geheel geen sprake is geweest van gederfde levensvreugde, omdat aangenomen moet worden dat de staat van bewusteloosheid in elk geval tot gevolg heeft gehad dat het slachtoffer de mogelijkheid heeft ontbroken van zijn leven te genieten. Naar het oordeel van de rechtbank geldt hetzelfde met betrekking tot een situatie van aanhoudend verlaagd bewustzijn.

4.20.
Daarnaast is van belang dat smartengeld, naast compensatie van levensvreugde, ook tot doel heeft om het slachtoffer genoegdoening te verschaffen voor zijn geschokte rechtsgevoel (onder meer afkeuring en veroordeling van het gedrag van de aansprakelijke partij; in dit geval de motorrijder). Dat doel van smartengeld is ook zinvol indien het slachtoffer vanwege het verlies van (volledig) bewustzijn geen navolgbaar (rechts)gevoel (meer) heeft. Vanuit het oogpunt van slachtofferbescherming valt het moeilijk te rechtvaardigen om een slachtoffer in zo’n geval smartengeld te onthouden, of om hem om die reden een lager bedrag aan smartengeld toe te kennen. Dit geldt temeer wanneer het verlies van (volledig) bewustzijn een gevolg is van de gebeurtenis waar de aansprakelijkheid op is gebaseerd. Het maken van een dergelijk onderscheid is bovendien niet wenselijk vanuit het oogpunt van menselijke waardigheid en het in het Nederlandse recht algemeen geldende gelijkheidsbeginsel.

4.21.
Tegen deze achtergrond komt naar het oordeel van de rechtbank bij de begroting van het toe te kennen smartengeld minder gewicht toe aan de omstandigheid dat [A] gedurende een periode van twee weken in coma heeft gelegen, en er in de periode daarna tot aan het moment van zijn overlijden bij [A] sprake is geweest van een aanhoudend verlaagd bewustzijn.

4.22.
Aan Bovemij kan worden toegegeven dat de duur van het lijden van [A] een omstandigheid is die bij de begroting van het smartengeld kan worden betrokken. Deze duur – negen maanden – is echter slechts een relatief gegeven, dat op zichzelf niet zoveel zegt zonder daarbij ook de ernst van het lijden te betrekken. Uit het medische dossier kan met voldoende zekerheid worden afgeleid dat [A] in de periode tussen het verkeersongeval en zijn overlijden intens heeft geleden, en ook verdriet heeft gehad. Dit maakt dat de rechtbank aan de duur van het lijden van [A] minder gewicht toekent, dan aan de aard en ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor [A] .

4.23.
[verzoekster] heeft ten slotte nog aangevoerd dat het voor de hand ligt om voor de bepaling van de hoogte van het toe te kennen smartengeld (ook) aan te knopen bij de ontwikkelingen in het buitenland. Zij heeft in dat verband gewezen op de in het Verenigd Koninkrijk geldende ‘Guidelines for the Assessment of General Damages in Personal Injury Cases’, waaruit blijkt dat de bandbreedte voor smartengeld in gevallen van ‘severe brain damage’ uiteen loopt van £ 185.000,- (€ 227.407,-) tot £ 265.000,- (€ 441.186,-). Verder heeft zij verwezen naar Duitse uitspraken van het Oberlandesgericht Oldenburg van 2 september 2014 (€ 500.000,-; een vader van drie kinderen die door een ongeval in comateuze toestand geraakte), en het Landesgericht Giessen van 6 november 2019 (€ 800.000,-; een 17-jarig slachtoffer dat door een medische behandelfout zeer ernstig blijvend hersenletsel had opgelopen).

4.24.
De ontwikkelingen in andere landen met betrekking tot de toegekende bedragen aan smartengeld zijn niet beslissend voor de in Nederland toe te kennen bedragen, maar dit brengt niet met zich dat op die ontwikkelingen geen acht mag worden geslagen (vgl. HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8358, rov. 3.2, slotzin). Hoewel het algemene niveau van het smartengeld in het Verenigd Koninkrijk en Duitsland niet, althans niet zonder meer, vergelijkbaar is met dat in Nederland, vindt de rechtbank in de in die landen toegekende bedragen aan smartengeld wel steun voor haar oordeel dat in de onderhavige zaak de toekenning van een substantieel bedrag aan smartengeld gerechtvaardigd is. Dit sluit eveneens aan bij de in de literatuur veelvuldig naar voren gebrachte opinie dat een verhoging van het smartengeldniveau in Nederland wenselijk is.

4.25.
Alles tegen elkaar afwegende acht de rechtbank de toekenning van € 200.000,- aan smartengeld aan [A] billijk.

Smartengeld dient niet te worden betrokken bij vaststelling van de 6:108 lid 1 BW schade

4.26.
Bovemij heeft betoogd dat het aan [A] toe te kennen smartengeld moet worden meegenomen bij de vaststelling van de 6:108 lid 1 BW schade. Daarbij wijst Bovemij er op dat het uit te keren bedrag aan smartengeld in de nalatenschap van [A] valt, en daarmee ten gunste komt van [verzoekster] en haar kinderen als zijn erfgenamen. Dit is volgens Bovemij van invloed op de behoeftigheid van die erfgenamen, in welk verband zij zich beroept op HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4719 ([naam] / [naam]).

4.27.
Uit laatstgenoemd arrest vloeit voort dat het recht op vergoeding van schade als bedoeld in artikel 6:108 lid 1 BW in zoverre is beperkt, dat geen recht op schadevergoeding bestaat voor zover de nabestaande, gezien zijn financiële positie en de stand waarin hij leeft, ondanks de schade die hij lijdt door het derven van levensonderhoud dat hij van de overledene ontving, als niet-behoeftig kan worden aangemerkt. In dat verband heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij het bepalen van de behoefte van de nabestaande in beginsel zijn gehele financiële positie in aanmerking behoort te worden genomen. Daaruit vloeit voort dat (in beginsel) alle gunstige financiële omstandigheden de behoefte van de nabestaande kunnen beperken en dat daarmee uit dien hoofde – derhalve anders dan bij wege van voordeelstoerekening – ook bij de hem verschuldigde schadevergoeding rekening moet worden gehouden (vgl. rov. 3.5 van dat arrest).

4.28.
[verzoekster] stelt zich op het standpunt dat het aan [A] toe te kennen smartengeld niet als een dergelijke gunstige financiële omstandigheid dient te worden betrokken bij de vaststelling van de 6:108 lid 1 BW schade. In dat verband heeft [verzoekster] onder meer aangevoerd dat de redelijkheid en billijkheid zich daartegen verzetten.

4.29.
De rechtbank stelt voorop dat smartengeld een hoogstpersoonlijk karakter heeft. Het betreft een vergoeding van immateriële schade die naar zijn aard (louter) is bestemd om te dienen als genoegdoening en compensatie voor het leed – zoals pijn, verdriet en gederfde levensvreugde – dat een slachtoffer (voor een eventueel overlijden) heeft ondergaan, en is daarom verknocht aan de persoon van dat slachtoffer. Op grond van de verknochtheid van een smartengeldvordering met het slachtoffer is die vordering niet vatbaar voor beslag. In de parlementaire geschiedenis wordt daarover onder meer opgemerkt dat de functies van erkenning en genoegdoening van het recht op smartengeld onvoldoende tot hun recht komen indien er door het beslag geen betaling aan de benadeelde plaatsvindt (Kamerstukken II, 2014-2015, 34 257, nr. 3, Memorie van Toelichting, p. 10). Eenzelfde redenering gaat naar het oordeel van de rechtbank op wanneer er door een verrekening geen uitkering van smartengeld (meer) plaatsvindt. Het geheel eigen karakter van een smartengeldvordering maakt dat deze, anders dan bijvoorbeeld een erfenis, schenking of uitkering uit hoofde van een (levens)verzekering, niet moet worden aangemerkt als een gunstige financiële omstandigheid die – op grond van hetgeen de Hoge Raad in het arrest Kwidama/ [naam] heeft overwogen – dient te worden betrokken bij de vaststelling van overlijdensschade als bedoeld in artikel 6:108 lid 1 BW.

4.30.
Smartengeld vertoont naar zijn aard en karakter bovendien een grote overeenkomst met de aan naasten toe te kennen vergoeding voor affectieschade als bedoeld in artikel 6:108 lid 3 BW. In de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2014-2015, 34 257) wordt met betrekking tot affectieschade dan ook expliciet aan smartengeld gerefereerd:

Vergoeding van affectieschade is een vorm van smartengeld voor naasten: het nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, maar in leed dat men ondervindt doordat een persoon waarmee men een affectieve band heeft, ernstig gewond raakt of overlijdt.” (nr. 3, Memorie van Toelichting, p. 1);

“Het wetsvoorstel versterkt de positie van naasten. Zij krijgen immers een aanspraak op smartengeld, waar die naar huidig recht niet bestaat.”

(nr. 3, Memorie van Toelichting, p. 18).

4.31.
Ook de doelstelling van vergoeding van affectieschade komt overeen met die van de vergoeding van smartengeld, te weten: genoegdoening en compensatie voor ondervonden leed. In de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2014-2015, 34 257) wordt daarover onder meer opgemerkt:

De introductie van het recht op vergoeding van affectieschade heeft in de eerste plaats tot doel erkenning te verschaffen van het door naasten ondervonden leed. Daarnaast beoog ik met het recht op vergoeding van affectieschade deze naasten een zekere genoegdoening te verschaffen in die zin dat hun geschokte rechtsgevoel wordt verzacht doordat van de aansprakelijke persoon een opoffering wordt verlangd ( ... ).

(nr. 3, Memorie van Toelichting, p. 3);

Met het recht op vergoeding van affectieschade wordt beoogd de naasten van het slachtoffer genoegdoening te verschaffen in die zin dat het geschokte rechtsgevoel van die naasten in zekere zin wordt verzacht doordat van de aansprakelijke persoon een opoffering wordt verlangd.”

(nr. 3, Memorie van Toelichting, p. 18).

4.32.
[verzoekster] heeft aangevoerd dat partijen zijn overeengekomen de 6:108 lid 1 BW schade vast te stellen conform de Letselschade Richtlijn Rekenmodel Overlijdensschade van de Letselschaderaad (hierna: de Richtlijn). Bovemij heeft dat niet weersproken. In de Richtlijn wordt onder het kopje ‘Voordeelverrekening’ opgemerkt:

Een onderdeel van de Richtlijn is een regeling voor de verrekening van uitkeringen die de vorderingsgerechtigden na het overlijden ontvangen. Dergelijke uitkeringen dienen op het totaal van de gezinsschade ( ... ) in mindering te worden gebracht, tenzij criteria van redelijkheid en billijkheid zich daartegen verzetten.”

In de daaronder opgenomen toelichting staat onder meer:

Er moet rekening worden gehouden met de aard van de uitkering. De geldende jurisprudentie dient te worden gevolgd.

( ... )

Een uitkering ter vergoeding van affectieschade (…) dient in geen geval te worden verrekend.”

4.33.
Gelet op de omstandigheid dat smartengeld naar zijn aard, karakter en doelstelling een grote overeenkomst vertoont met een vergoeding ter zake van affectieschade, is de rechtbank van oordeel dat ook de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat het aan [A] toe te kennen smartengeld bij de vaststelling van de 6:108 lid 1 BW schade op één lijn dient te worden gesteld met affectieschade. Nu in de toelichting die in de Richtlijn is opgenomen expliciet wordt bepaald dat een uitkering ter vergoeding van affectieschade in geen geval dient te worden verrekend, dient hetzelfde te gelden ten aanzien van het aan [A] toe te kennen smartengeld.

4.34.
Het voorgaande betekent dat het aan [A] uit te keren smartengeld niet betrokken dient te worden in de bepaling van de 6:108 lid 1 BW schade. De rechtbank zal daarom de door [verzoekster] gevorderde verklaring voor recht toewijzen op de wijze als hierna bepaald.

Betaling smartengeld binnen veertien dagen na deze beschikking

4.35.
[verzoekster] heeft verzocht om Bovemij te veroordelen tot betaling van het in deze beschikking te begroten smartengeld binnen veertien dagen na het geven daarvan. Dit verzoek vloeit voort uit haar stelling dat het uit te keren smartengeld niet betrokken dient te worden in de bepaling van de 6:108 lid 1 BW schade.

4.36.
Hoewel Bovemij tegen de veertien dagentermijn geen expliciet verweer heeft gevoerd, blijkt uit haar verweerschrift voldoende duidelijk dat het smartengeld niet aan [verzoekster] dient te worden uitgekeerd maar dat daarmee rekening moet worden gehouden bij de bepaling van de behoeftigheid van de nabestaanden. In haar visie kan pas, nadat de 6:108 lid 1 BW schade is vastgesteld, de vraag worden beantwoord of en, zo ja, welk bedrag aan smartengeld ter uitbetaling aan de nabestaanden resteert.

4.37.
Hiervoor heeft de rechtbank geoordeeld dat het begrote smartengeld niet dient te worden betrokken bij de vaststelling van de 6:108 lid 1 BW schade. Om die reden zal Bovemij worden veroordeeld tot betaling daarvan aan verzoekster. Nu op grond van het bepaalde in artikel 1019bb Rv in beginsel geen hogere voorziening tegen deze beschikking open staat, komt niet alleen het belang te ontvallen aan een eventuele uitvoerbaarverklaring bij voorraad daarvan maar ook aan het stellen van een betalingstermijn zoals verzocht. De verplichting voor Bovemij om over te gaan tot betaling aan verzoekster van het in deze beschikking te begroten smartengeld ontstaat op de uitspraakdatum daarvan. De rechtbank zal het verzoek tot betaling van het smartengeld binnen veertien dagen na het geven van deze beschikking daarom afwijzen.

Kosten deelgeschil

4.38.
De rechtbank dient op grond van artikel 1019aa lid 1 Rv de kosten van deze procedure te begroten en daarbij de redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking te nemen. Bij de begroting van de kosten dient de rechtbank de dubbele redelijkheidstoets te hanteren: zowel het inroepen van rechtsbijstand als de daarvoor gemaakte kosten moeten redelijk zijn.

4.39.
[verzoekster] maakt aanspraak op een bedrag van € 8.131,20 (24 uren x een uurtarief van € 280,-, te vermeerderen met 21% btw), te vermeerderen met het door haar betaalde griffierecht. Bovemij heeft aangevoerd dat een tijdsbesteding van 18 uren redelijk is (12 uren voor het opstellen van het verzoekschrift en 6 uren voor de verdere werkzaamheden), en dat een uurtarief van € 215,- volstaat voor de onderhavige kwestie, omdat de aan de rechtbank voorgelegde verzoeken niet buitengewoon ingewikkeld of complex zijn.

4.40.
Naar het oordeel van de rechtbank is het door [verzoekster] opgegeven bedrag passend en in overeenstemming met de aard van dit deelgeschil. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat mr. Keizer een gespecialiseerde advocaat is, het opgegeven aantal uren redelijk is en er (terecht) geen kantoorkosten zijn berekend. De met de opstelling van het verzoekschrift en de verdere behandeling van de zaak gemoeide, redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW zullen door de rechtbank dan ook worden begroot op € 8.131,20, te vermeerderen met het door [verzoekster] betaalde griffierecht van € 1.666,-. Bovemij zal tot betaling daarvan aan [verzoekster] worden veroordeeld. ECLI:NL:RBMNE:2022:106


CAUSAAL VERBAND EN EIGEN SCHULD. bij whiplash
VERLIES VERDIENVERMOGEN, zelfstandigen
SMARTENGELD, lange duur procedure, secundaire victimisatie

RECHTSBIJSTANDKOSTEN, eenzijdig ingeschakelde deskundigen
MEDISCHE KOSTEN
PROCESSUELE ASPECTEN, procedures tegen slachtoffer

RBDHA 050122 klachten nek, lage rug en ademhalingsproblemen ongevalsgevolg; feit van algemene bekendheid dat pijn leidt tot vermoeidheid
- ivm lange duur procedure schat rechtbank schade zelf; VAV zelfstandig interim manager in het hogere segment
- bij bepaling smartengeld wordt rekening gehouden met harde opstelling verzekeraar
- kosten chiropractie, acupunctuur en massages voor 75% ongevalsgevolg, mede met het oog op pre-existentie

- kosten deskundigen en advocaatkosten voor rekening ass, kosten rekenkundige niet nu geen overeenstemming bestond over uitgangspunten

zie ookhttps://www.letselschade.nu/verzekeraars/rechtbank-kritisch-op-houding-allianz-in-letselschadezaak-harde-opstelling-heeft-de-zaak-geen-goed-gedaan/

2
De beoordeling

Waar gaat deze zaak over?

2.1.
Op 1 augustus 2009 is [gedaagde] betrokken geraakt bij een verkeersongeval. Het ongeval vond plaats op de plek waar de snelwegen A4 en A44 in de richting van Schiphol samenkomen. Een vrachtwagen, rijdend over de A4, wilde naar rechts gaan en zag daarbij een Opel over het hoofd. Door de botsing tussen de vrachtwagen en de Opel verloor de bestuurder van de Opel de macht over het stuur. Daarbij bleef de Opel om zijn as tollen, raakte twee andere auto’s, botste tegen de middengeleider en kwam vervolgens weer de rijbaan op. Daar kwam hij frontaal in botsing met de Audi van [gedaagde] , die de Opel – ondanks dat zij niet sneller reed dan toegestaan en hard remde – niet kon ontwijken.

2.2.
Allianz heeft als WAM-verzekeraar van de vrachtwagen aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval erkend. [gedaagde] heeft door het ongeval letsel opgelopen. Zij klaagt over nek- en rugpijn, ademhalingsproblemen, hartritmestoornissen en allerhande andere klachten als vermoeidheid, prikkelgevoeligheid, vergeetachtigheid en concentratie- en woordvindingsproblemen.

2.3.
[gedaagde] is interim manager van beroep. Zij was ten tijde van het ongeval net gestart als zelfstandig ondernemer en had nog geen arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten. Na het ongeval is zij – naar eigen zeggen omdat zij anders geen inkomen zou hebben – blijven doorwerken. Wel bezocht zij frequent artsen en paramedici zoals de fysiotherapeut, chiropractor en acupuncturist. In 2012 heeft zij voor het eerst een langere periode niet gewerkt. Zij heeft zich in die periode gericht op haar herstel en is intensief onder behandeling geweest van verschillende artsen en paramedici. Daarna zijn er meerdere periodes geweest waarin [gedaagde] gedurende langere tijd niet heeft gewerkt.

2.4.
Partijen zijn het – inmiddels ruim 12 jaar na het ongeval – nog altijd niet eens over de vraag welke klachten van [gedaagde] worden veroorzaakt door het ongeval, tot welke beperkingen die klachten leiden en welke schade [gedaagde] daardoor lijdt. Allianz heeft tot dusver € 19.500 aan [gedaagde] betaald, waarvan € 1.000 voor smartengeld bestemd is.

2.5.
In deze procedure vraagt Allianz de rechtbank te bepalen dat de schade van [gedaagde] niet hoger is dan € 35.500. Dat zou dan betekenen dat Allianz nog € 16.000 aan [gedaagde] moet betalen. [gedaagde] op haar beurt becijfert haar schade op zo’n € 900.000. Zij vraagt de rechtbank om voor recht te verklaren dat al haar klachten en beperkingen het gevolg zijn van het ongeval. Zij vordert dat Allianz wordt veroordeeld om de schade die zij lijdt door het ongeval te vergoeden. Ook wil zij dat een arbeidsdeskundige wordt benoemd die haar schade precies kan berekenen.

2.6.
De rechtbank begroot in dit vonnis de bruto omzetschade van [gedaagde] op € 212.000 aan geleden schade en eenzelfde bedrag (ofwel € 17.666 per jaar tot aan het 65e levensjaar van [gedaagde] ) aan toekomstige schade. Omdat de rechtbank niet kan vaststellen wat de netto inkomensschade is die hiermee samenhangt ( [gedaagde] factureert haar opdrachtgevers immers vanuit haar werkmaatschappij, maar ontvangt een eigen inkomen uit haar holding), zullen partijen in de gelegenheid gesteld worden zich daarover bij akte uit te laten. De rechtbank legt haar oordeel hierna uit.

Welke klachten van [gedaagde] zijn veroorzaakt door het ongeval?

2.7.
Partijen zijn het er allereerst niet over eens welke klachten en beperkingen [gedaagde] heeft als gevolg van het ongeval. Daarover moet de rechtbank dus eerst een oordeel vellen, voordat zij toekomt aan een oordeel over de schade van [gedaagde] . De hoogte van de schade is immers (mede) afhankelijk van de vraag in hoeverre [gedaagde] klachten (en daaruit voortvloeiende beperkingen) ondervindt van het ongeval.

2.8.
Daarbij ligt het in beginsel op de weg van [gedaagde] om te bewijzen dat er een causaal verband bestaat tussen haar klachten en het ongeval. Wel geldt daarbij als uitgangspunt dat aan dit bewijs niet al te hoge eisen kunnen worden gesteld. Zo is bijvoorbeeld niet vereist dat er een medisch aantoonbare verklaring is voor de klachten. Als [gedaagde] sinds het ongeval kampt met klachten die zij voor het ongeval niet had, als die klachten op zich door het ongeval verklaard kunnen worden en als een alternatieve verklaring voor die klachten ontbreekt, kan het causaal verband worden aangenomen.

2.9.
[gedaagde] stelt dat zij sinds het ongeval kampt met een scala aan klachten. Daarover overweegt de rechtbank het volgende.

Nek- en rugklachten

2.10.
Allereerst stelt [gedaagde] dat zij door het ongeval last heeft van pijn in haar nek en rug.

2.11.
In verband met haar stelling dat zij klachten ondervindt door het ongeval, is [gedaagde] in 2014 op gezamenlijk verzoek van partijen onderzocht door neuroloog [de neuroloog] . [de neuroloog] heeft in zijn rapportage van 14 juli 2014 het volgende opgeschreven:

Op neurologisch gebied is ten gevolge van het ongeval d.d. 1 augustus 2009 sprake van:

Status na flexie / extensie trauma van de cervicale wervelkolom waarbij de klachten gedeeltelijk worden onderhouden door de tevens bestaande houdingsanomalie. Er zijn geen aanwijzingen voor het bestaan van radiculaire symptomatologie bij intacte mobiliteit van de cervicale wervelkolom. Bij mevrouw [gedaagde] is sprake van een functionele invaliditeit van de gehele persoon van 1% volgens de AMA guide 6e editie. Indien uitgegaan wordt van de richtlijnen van de N.V.v.N. is sprake van een functionele invaliditeit van de gehele persoon van 0%.

Lumbago bij toegenomen lumbale wervelkolom lordose waarbij SI overbelasting verantwoordelijk voor een functionele invaliditeit van 1%.

( ... )

Bij mevrouw [gedaagde] is tevens sprake van spanningsproblematiek naast hypertensie en hartritmestoornissen waarover ondergetekende geen uitspraak kan en mag doen.”

2.12.
Allianz heeft kanttekeningen geplaatst bij de bevindingen van [de neuroloog] . Zo heeft zij, ook in deze procedure, betwist dat de nek- en rugklachten van [gedaagde] het gevolg zijn van het ongeval. Volgens Allianz heeft [de neuroloog] [gedaagde] op dit punt het voordeel van de twijfel gegeven, maar volgt uit de rapportage niet duidelijk waarop [de neuroloog] zijn oordeel baseert dat de klachten van [gedaagde] aan nek en lage rug ongevalsgevolg zijn.

2.13.
De rechtbank volgt Allianz hier niet in. Daarbij stelt zij voorop dat partijen [de neuroloog] gezamenlijk hebben verzocht te rapporteren en dat ook de vraagstelling in onderling overleg is bepaald. Dit betekent dat partijen in beginsel aan de bevindingen van [de neuroloog] gebonden zijn, tenzij sprake is van zwaarwegende en steekhoudende bezwaren tegen zijn rapportage. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. [de neuroloog] heeft goed gemotiveerd waarom hij meent dat de klachten van [gedaagde] aan haar nek en lage rug veroorzaakt worden door het ongeval.

2.14.
De rechtbank sluit zich aan bij de bevindingen van [de neuroloog] . De rechtbank vindt de rapportage van [de neuroloog] consistent, inzichtelijk en overtuigend. Anders dan Allianz lijkt aan te nemen, heeft [de neuroloog] wel degelijk in zijn beoordeling betrokken dat [gedaagde] ook voor het ongeval bekend was met dergelijke klachten. In zijn beantwoording van de aanvullende vragen van de medisch adviseur van Allianz schrijft [de neuroloog] daarover:

Gezien het bovenstaande is derhalve aannemelijk dat voor het ongeval soms sprake was van nekklachten en eenmaal sprake is geweest van pijn in de rug. Na het ongeval is sprake van nagenoeg continue klachten van de nek en binnen 24 uur na het ongeval ontstane blijvende klachten laag lumbaal, zodat sprake is van een duidelijk veranderd patroon.”

Kortom: [de neuroloog] heeft onderkend dat [gedaagde] ook voor het ongeval (incidenteel) klaagde over nek- en rugklachten, maar is van oordeel dat de klachten waarmee [gedaagde] nu kampt ongevalsgevolg zijn. Waarom dat oordeel onjuist of onbegrijpelijk zou zijn, heeft Allianz niet duidelijk kunnen maken.

2.15.
Voor zover Allianz nog heeft gesuggereerd dat de nek- en rugklachten van [gedaagde] niet het gevolg zijn van het ongeval in 2009, maar van een ongeval dat [gedaagde] in 1993 is overkomen, gaat de rechtbank ook daaraan voorbij. Er is geen enkele aanleiding om aan te nemen dat [gedaagde] in 2009 nog altijd last had van de gevolgen van het eerdere ongeval. In ieder geval blijkt daarvan niets uit het huisartsenjournaal of andere medische informatie waarover de rechtbank beschikt. Allianz heeft ook geen onderbouwing gegeven van haar standpunt.

2.16.
De rechtbank gaat er dan ook, in navolging van de bevindingen van [de neuroloog] , vanuit dat de klachten van [gedaagde] aan nek en lage rug het gevolg zijn van het ongeval.

Benauwdheid en ademhalingsproblemen

2.17.
[gedaagde] klaagt sinds het ongeval ook over ademhalingsproblemen. [gedaagde] heeft daarover tijdens de zitting verteld dat de spieren rondom haar middenrif zo gespannen zijn, dat de ribben zich bij het inademen onvoldoende kunnen spreiden, met benauwdheid als gevolg. Deze lezing van [gedaagde] vindt steun in de volgende stukken:

Neuroloog [de neuroloog] schrijft in zijn rapportage dat bij [gedaagde] als gevolg van het ongeval sprake is van “verhoogde spierspanning rond de wervelkolom en de thorax”.

Longarts [de longarts] schrijft op 27 januari 2011 dat [gedaagde] bij haar kwam met “toenemende dyspnoe klachten waarschijnlijk op basis van pijn ten gevolge van het thoraxtrauma en een bestaande stressvolle situatie”.

Chiropractie Praktijk [ ... ] schrijft op 24 augustus 2012 dat bij [gedaagde] sprake is van “intersegmentale hypomobiliteit op de volgende niveaus: ( ... ) T2-T3 rechts en bovenste rib rechts. T5-T6 links”. (…) Rib excursie bij maximale inademing is beperkt tot 1,5 cm (norm 2,5 tot 3 cm)”.

Fysiotherapeut [de fysiotherapeut 1] , die [gedaagde] ook voorafgaand aan het ongeval behandelde, schrijft op 29 juni 2012 dat er sinds het ongeval bij [gedaagde] “toenemende benauwdheid is ontstaan”.

Fysiotherapeut [de fysiotherapeut 2] heeft in augustus 2021 over zijn bevindingen het volgende geschreven: “Door de reeds vier jaar bestaande fysieke pijnklachten had er zich, als afweerreactie, een fysiek “spierharnas” ontwikkeld. (…). De verhoogde spiertonus leidde tot een verhoogde thoraxspanning wat weer een verminderde mobiliteit bij de in- en expiratie tot gevolg had en de benauwdheid toenam. (…) Voor het ongeval was mevrouw niet bekend met al deze ongemakken.”

Sportmasseur [de sportmasseur] ten slotte, heeft op 5 juli 2021 geschreven: “The compression of the muscles of the thoracic area result in difficulties to fully engage the diaphragm, and so [gedaagde's] breathing is oftentimes short, fast and shallow.

2.18.
De door [gedaagde] geconsulteerde artsen en (para)medici zijn dus unaniem in hun oordeel dat er bij [gedaagde] sprake is van een verhoogde spierspanning rondom het middenrif en dat [gedaagde] (daardoor) minder goed kan ademhalen.

2.19.
Allianz heeft er terecht op gewezen dat geen van de geconsulteerde deskundigen heeft vastgesteld dat de ademhalingsproblemen van [gedaagde] door het ongeval worden veroorzaakt. Gelet op de expertise van neuroloog [de neuroloog] ligt het voor de hand dat hij zich niet heeft uitgelaten over de (causaliteit van de) ademhalingsklachten van [gedaagde] . Dat geldt ook voor [de verzekeringsarts] (zie hierna, 2.29), omdat zij moest voortborduren op de expertise van [de neuroloog] .

2.20.
Daarbij komt dat uit niets blijkt dat [gedaagde] ook voor het ongeval kampte met dergelijke klachten. Het huisartsenjournaal maakt melding van één kortdurende periode van benauwdheid, in juni 2009, maar toen was volgens de aantekeningen van de huisarts sprake van een “dichte neus” en “veel geelgroen slijm”. Uit de brief van longarts [de longarts] van 27 januari 2011 blijkt vervolgens dat [gedaagde] in 2009 naar haar is doorverwezen in verband met “inspanningsgebonden astma bronchiale waarvoor Ventolin met goed effect”. In die periode was dus sprake van heel andere klachten dan de benauwdheidsklachten waarmee [gedaagde] nu kampt.

2.21.
Voor zover Allianz zich op het standpunt heeft gesteld dat de benauwdheidsklachten van [gedaagde] ook het gevolg kunnen zijn van spanning, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Het is op zichzelf juist dat spanning tot benauwdheid kan leiden. Vast staat echter dat [gedaagde] ook vóór het ongeval een veeleisende baan had en last had van spanning. Tot benauwdheid leidde dat toen echter niet.

2.22.
Nu het gaat om klachten die [gedaagde] vóór het ongeval niet had, de behandelend (para)medici de klachten relateren aan het ongeval en concrete aanwijzingen voor een alternatieve oorzaak ontbreken, is de rechtbank van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat ademhalingsproblemen van [gedaagde] en de daardoor veroorzaakte benauwdheid door het ongeval worden veroorzaakt.

Overige klachten

2.23.
[gedaagde] stelt tot slot dat zij als gevolg van het ongeval last heeft van – onder andere – een verstoorde relatie tussen waarneming en realiteit, woordvindingsproblemen, een vertraagd werkend geheugen, concentratiestoornissen, overprikkeling en prikkelbaarheid, een verstoord evenwicht, een verhoogde bloeddruk, hartritmestoornissen en een verminderde werking van de zintuigen.

2.24.
Hoewel [gedaagde] invoelbaar over haar klachten heeft verteld en zij ervan overtuigd is dat deze het gevolg zijn van het ongeval, ziet de rechtbank onvoldoende aanwijzingen in het dossier dat dit inderdaad het geval is. Daarbij geldt in de eerste plaats dat [gedaagde] een groot deel van deze klachten linkt aan mogelijke hersenschade. Dat [gedaagde] door het ongeval hersenschade heeft opgelopen, blijkt echter nergens uit. Integendeel: neuroloog [de neuroloog] , die [gedaagde] heeft onderzocht, merkt in zijn rapportage op dat er geen aanwijzingen zijn dat [gedaagde] een hersenschudding heeft opgelopen, dat er bij onderzoeken in het verleden geen neurologische afwijkingen zijn gevonden en dat hij die ook zelf niet heeft vastgesteld. Hij gaat er volgens zijn rapportage vanuit dat de cognitieve klachten, zoals [gedaagde] die ervaart, het gevolg zijn van pijn. Ook [de verzekeringsarts] zag geen aanwijzingen voor een hersenbeschadiging.

2.25.
Ten aanzien van de hartritmestoornissen geldt dat de door [gedaagde] geconsulteerde cardioloog geen verband heeft vastgesteld met het ongeval. Overigens lijkt ook de eigen medisch adviseur van [gedaagde] ervan uit te gaan dat de hartritmestoornissen niet met het ongeval te maken hebben.

2.26.
Ook voor de overige klachten is onvoldoende gebleken dat deze door het ongeval worden veroorzaakt. Zo blijkt uit het huisartsenjournaal dat [gedaagde] ook vóór het ongeval bekend was met een hoge bloeddruk en dat zij de huisarts in die periode meermaals heeft geconsulteerd in verband met spanningsgerelateerde problematiek. Er zijn dus geen aanwijzingen dat deze klachten het gevolg zijn van het ongeval.

Tussenconclusie klachten

2.27.
In het licht van het voorgaande stelt de rechtbank vast dat voldoende is komen vast te staan dat de klachten van [gedaagde] aan haar nek en lage rug en haar ademhalingsproblemen (met daaruit voortvloeiende benauwdheid) het gevolg zijn van het ongeval. Dat geldt niet voor de andere klachten waarmee [gedaagde] kampt.

Tot welke beperkingen leiden de klachten van [gedaagde] ?

2.28.
De volgende vraag is dan, in hoeverre de door het ongeval veroorzaakte klachten leiden tot beperkingen.

2.29.
Om die beperkingen vast te (laten) stellen, hebben partijen [de verzekeringsarts] gevraagd om, met inachtneming van de rapportage van [de neuroloog] , een verzekeringsgeneeskundige expertise uit te voeren. [de verzekeringsarts] heeft in oktober 2018 gerapporteerd. Zij schrijft in haar rapport onder andere dat [gedaagde] , gelet op haar whiplash associated disorder, beperkt is voor zware activiteiten van de nek en schoudergordel en voor werk in een stimulusrijke omgeving. Verder schrijft [de verzekeringsarts] :

Gezien het huidige functioneren van betrokkene kan ik niet stellen dat zij beperkt moet worden geacht voor werkzaamheden met deadlines, productiepieken, onderbrekingen.

Mede gezien het huidige werkpatroon van betrokkene is er ook geen reden voor een urenbeperking.”

2.30.
Allianz stelt zich op het standpunt dat uit de rapportage van [de verzekeringsarts] blijkt dat [gedaagde] niet beperkt is haar werk als zelfstandig interim manager uit te voeren. [gedaagde] denkt daar heel anders over. Zij wijst erop dat [de verzekeringsarts] haar oordeel dat [gedaagde] zo veel kan werken als zij wil, heeft gebaseerd op het feit dat [gedaagde] tijdens het onderzoek van [de verzekeringsarts] fulltime werkte. [gedaagde] stelt dat zij eigenlijk geen andere keuze heeft dan door te blijven werken, omdat zij zelfstandige is, geen arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft die dekking biedt voor haar schade en Allianz niet wil uitkeren. [gedaagde] is dus gedwongen om te blijven werken, waarbij geldt dat de functies waarvoor zij in aanmerking komt, doorgaans alleen fulltime kunnen worden vervuld. De ervaring leert echter dat [gedaagde] dat niet lang volhoudt. Vanwege haar klachten raakt [gedaagde] snel opgebrand en heeft zij na een periode werken weer tijd nodig om bij te komen.

2.31.
Zoals de rechtbank ter zitting met partijen heeft besproken, plaatst zij vraagtekens bij (een relevant onderdeel van) de rapportage van [de verzekeringsarts] . Uit de rapportage blijkt duidelijk dat [de verzekeringsarts] haar oordeel over de inzetbaarheid van [gedaagde] heeft gebaseerd op het werkpatroon van [gedaagde] op dat moment. [de verzekeringsarts] heeft [gedaagde] op 8 juni 2018 bezocht. Vlak daarna, eind juni 2018 ongeveer, heeft [gedaagde] haar werkzaamheden bij haar toenmalige opdrachtgever beëindigd. Zij heeft toen zeven maanden niet gewerkt, voordat zij aan een nieuwe opdracht begon. In die periode heeft [gedaagde] veel (para)medici geconsulteerd in verband met haar klachten. Onduidelijk is hoe het oordeel van [de verzekeringsarts] over de belastbaarheid van [gedaagde] zou hebben geluid, als zij [gedaagde] op een ander moment zou hebben getroffen. Bovendien blijkt uit de rapportage van [de verzekeringsarts] niet dat zij in haar oordeel heeft betrokken dat [gedaagde] als gevolg van haar nek- en rugklachten (en, naar het oordeel van de rechtbank ook als gevolg van haar ademhalingsproblemen en daardoor veroorzaakte benauwdheid) sneller vermoeid raakt. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat pijn leidt tot vermoeidheid. Daarmee lijkt [de verzekeringsarts] geen rekening te hebben gehouden.

2.32.
De rechtbank is dan ook met [gedaagde] van oordeel dat bij het vaststellen van de door het ongeval veroorzaakte beperkingen van [gedaagde] niet blind kan worden gevaren op de rapportage van [de verzekeringsarts] . Met name nu [de verzekeringsarts] geen aandacht lijkt te hebben besteed aan de gevolgen van de pijn en benauwdheid en de daardoor veroorzaakte vermoeidheid van [gedaagde] , is haar rapportage naar het oordeel van de rechtbank op dit punt onvoldoende inzichtelijk en/of logisch. De door [de verzekeringsarts] aangenomen beperkingen kunnen dan ook niet (volledig) dienen als uitgangspunt bij het bepalen van de beperkingen van [gedaagde] .

Hoe nu verder?

2.33.
De rechtbank heeft al tijdens de zitting met partijen besproken dat zij van oordeel is dat de rapportage van [de verzekeringsarts] niet volledig als uitgangspunt kan dienen voor het bepalen van de beperkingen van [gedaagde] , omdat de gevolgen van de pijn en vermoeidheid van [gedaagde] daarin niet (kenbaar) zijn meegewogen. De rechtbank heeft partijen gevraagd hoe zij – met inachtneming van dit (op dat moment nog voorlopig) oordeel – het vervolg van de procedure voor zich zagen. Partijen waren het daarover niet eens. De rechtbank heeft overwogen om opnieuw een verzekeringsarts en aansluitend een arbeidsdeskundige te benoemen. In dat geval duurt het naar verwachting nog zeker twee jaar voordat partijen meer duidelijkheid krijgen. De rechtbank vindt het echter van belang voor partijen dat er zo snel mogelijk duidelijkheid komt. In dit verband vindt de rechtbank mede redengevend dat de door Allianz ingeschakelde arbeidsdeskundige al in 2011 concludeerde dat het voor het herstel van [gedaagde] van groot belang is dat zij snel weet waar zij aan toe is. Dat is inmiddels meer dan 10 jaar geleden, en nog altijd zijn partijen niets opgeschoten. Ook de herstelcoach, die is ingeschakeld na de eerste zitting, concludeert dat de trage afhandeling van de schade leidt tot een stagnatie in het herstel van [gedaagde] .

2.34.
Nog afgezien van het feit dat het opnieuw inschakelen van deskundigen niet gewenst is, vindt de rechtbank dat in dit geval ook niet nodig. De “positieve” keerzijde van de lange duur van de schadeafwikkeling, is dat inmiddels bekend is wat de mogelijkheden en onmogelijkheden van [gedaagde] waren in de twaalf jaar na het ongeval. Daardoor beschikt de rechtbank over voldoende informatie om te kunnen oordelen over de vraag hoe hoog de schade is die [gedaagde] tot nog toe heeft geleden. Ook kan de rechtbank aan de hand van de beschikbare medische informatie, in combinatie met de informatie over de werkzaamheden van [gedaagde] in de afgelopen jaren, de toekomstige schade van [gedaagde] op grond van artikel 6:105 BW begroten.

Hoe hoog is de schade van [gedaagde] ?

2.35.
[gedaagde] vordert dat Allianz wordt veroordeeld een aantal schadeposten aan haar te vergoeden. De grootste daarvan is haar inkomensschade, het zogenoemde verlies aan verdienvermogen.

Verlies aan verdienvermogen: reeds geleden schade

2.36.
Om te kunnen beoordelen of [gedaagde] tot nog toe inkomensschade heeft geleden als gevolg van het ongeval, moet de situatie van [gedaagde] worden afgezet tegen de fictieve situatie waarin zij zou hebben verkeerd, als het ongeval haar niet zou zijn overkomen. Bij die vergelijking komt het aan op de redelijke verwachtingen over toekomstige ontwikkelingen. Voor die redelijke verwachtingen over de toekomst moet zoveel mogelijk worden aangesloten bij de concrete situatie van [gedaagde] , haar persoonlijke situatie en carrière tot het moment van het ongeval.

2.37.
Vast staat dat [gedaagde] blijvende letselschade heeft opgelopen door het ongeval. Uit vaste rechtspraak volgt dat in een dergelijke situatie aan [gedaagde] geen al te strenge eisen mogen worden gesteld over het door haar te leveren bewijs van schade wegens het verlies van inkomsten uit arbeid, die zij in de toekomst zou hebben gehad als het ongeval haar niet zou zijn overkomen. Dat is zo, omdat het de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval is die [gedaagde] de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te geven over wat er in die hypothetische situatie zou zijn gebeurd. Dit laat onverlet dat de stelplicht en – in geval van betwisting – de bewijslast over het verlies van arbeidsvermogen in beginsel op [gedaagde] rust(en).

2.38.
Partijen zijn het niet eens over de vraag of [gedaagde] tot op heden überhaupt inkomensschade heeft geleden. Allianz stelt zich op het standpunt dat dat niet het geval is. Zij wijst erop dat [gedaagde] , alle jaren tezamen, gemiddeld een heel behoorlijk inkomen heeft gehad. Dat [gedaagde] periodes niet heeft gewerkt, is volgens Allianz inherent aan het feit dat zij zelfstandig ondernemer is. [gedaagde] zelf daarentegen stelt dat zij zonder ongeval na een opdracht veel sneller weer aan het werk zou zijn gegaan. Omdat zij nu steeds moest bijkomen van een werkinspanning die zij eigenlijk niet aankon, zijn de intervallen tussen haar opdrachten veel langer dan anders het geval zou zijn geweest. Dit is volgens [gedaagde] het gevolg van het ongeval en de inkomensschade die zij daardoor heeft geleden wil zij door Allianz vergoed zien.

2.39.
Bij de beoordeling van de stellingen van partijen stelt de rechtbank voorop dat het feit dat [gedaagde] – in de bewoordingen van Allianz – na het ongeval gemiddeld een heel aardig inkomen heeft genoten, niets zegt over de vraag of zij door het ongeval inkomensschade heeft geleden. Die vraag kan alleen worden beantwoord door het inkomen dat [gedaagde] daadwerkelijk heeft verdiend, af te zetten tegen het inkomen dat zij naar verwachting zou hebben verdiend, als het ongeval haar niet was overkomen. Dat zal de rechtbank hierna dan ook doen.

2.40.
Daarbij gelden het volgende uitgangspunten.

2.41.
[gedaagde] werkt als zelfstandig interim manager in het hogere segment. Voordat zij als zelfstandige startte, werkte zij ook als interim manager, zij het dan in dienstverband, waarbij zij door haar werkgever werd uitgezonden. Zij heeft in die periode vier keer niet gewerkt: drie keer kortdurend (twee of drie maanden tussen opdrachten in), en in 2004/2005 is zij gedurende zeven maanden werkloos geweest.

2.42.
In februari 2009 is [gedaagde] voor zichzelf begonnen. Sindsdien heeft haar arbeidsverleden er als volgt uitgezien:

Nr. Periode Duur opdracht Opdrachtgever Niet gewerkt
i Feb 2009 – aug 2012 3 jaar + 6 maanden [opdrachtgever I]
ii Sep 2012 – apr 2013 8 maanden
iii Mei 2013 – juni 2013 2 maanden [opdrachtgever I]
iv Juli 2013 – apr 2014 10 maanden
v Mei 2014 – juni 2014 2 maanden [opdrachtgever II]
vi Juli 2014 – sept 2014 3 maanden
vii Okt 2014 – dec 2016 2 jaar + 3 maanden [opdrachtgever II]
viii Jan 2017 – mei 2017 5 maanden
ix Juni 2017 – juni 2018 1 jaar [opdrachtgever III]
x Juli 2018 – jan 2019 7 maanden
xi Feb 2019 – apr 2019 3 maanden [opdrachtgever I]
xii Mei 2019 – juni 2020 1 jaar + 2 maanden
xiii jul-20 1 maand Aanbesteding
xiv Aug 2020 – jan 2021 6 maanden
xv Feb 2021 – heden 11 maanden + [opdrachtgever II]

2.43.
[gedaagde] stelt zich op het standpunt dat zij – als het ongeval haar niet zou zijn overkomen – ieder jaar 202 dagen zou werken.1 Daarbij gaat zij ervan uit dat zij 8 declarabele uren per dag zou werken tegen een uurtarief van € 125. Haar bruto jaaromzet zou dan € 202.000 zijn. Deze fictieve jaaromzet heeft [gedaagde] afgezet tegen haar daadwerkelijk gemaakte omzet. Op die manier berekent zij haar reeds geleden inkomensschade op € 452.677 netto.

2.44.
Met inachtneming van de tabel als weergegeven in 2.42 en de stellingen die partijen daarover hebben ingenomen, overweegt de rechtbank over de reeds geleden inkomensschade van [gedaagde] het volgende.

Ad i: periode van augustus 2009 tot augustus 2012

2.45.
[gedaagde] heeft in de periode tussen februari 2009 en augustus 2012 vier dagen in de week bij [opdrachtgever I] gewerkt. Op 1 augustus 2009 overkwam [gedaagde] het ongeval.

2.46.
[gedaagde] stelt dat zij voorafgaand aan het ongeval met een bevriende collega in gesprek was, om voor één dag per week bij Shell aan de slag te gaan. [gedaagde] stelt dat zij schade heeft geleden, omdat die plannen voor een vijfde werkdag door haar klachten niet zijn doorgegaan. Zij heeft dat standpunt (dat Allianz heeft betwist) echter helemaal niet onderbouwd. De rechtbank kan er daarom niet vanuit gaan dat [gedaagde] in deze periode omzetverlies heeft geleden als gevolg van het ongeval.

2.47.
Voor zover [gedaagde] zich op het standpunt heeft willen stellen dat zij in deze periode (ook) schade heeft geleden, doordat het uurtarief dat zij in het begin van haar opdracht aan [opdrachtgever I] in rekening bracht lager was dan € 125 per uur, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt dat [gedaagde] tot augustus 2011 een uurtarief rekende van € 110. Dit was kennelijk het tarief dat zij al voorafgaand aan haar ongeval met [opdrachtgever I] had afgesproken. Dat [gedaagde] , als het ongeval haar niet zou zijn overkomen, al vóór augustus 2011 met [opdrachtgever I] een hoger tarief zou zijn overeengekomen, is gesteld noch gebleken.

2.48.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet is onderbouwd dat [gedaagde] in de periode tot augustus 2012 schade heeft geleden.

Ad ii: periode van september 2012 tot en met april 2013

2.49.
Na de opdracht bij [opdrachtgever I] heeft [gedaagde] acht maanden niet gewerkt. Zij stelt dat de inkomensschade die zij in deze periode heeft geleden, door Allianz moet worden vergoed. De rechtbank is dat slechts ten dele met [gedaagde] eens.

2.50.
Vast staat dat [gedaagde] kort na de beëindiging van haar opdracht is geopereerd aan haar bekkenbodem. [gedaagde] heeft de rechtbank geen inzicht gegeven in hoe lang zij door die operatie uit de running is geweest. De rechtbank schat die periode in redelijkheid op twee maanden. Omdat de bekkenbodemklachten van [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank niet met het ongeval samenhangen, komt deze periode van arbeidsongeschiktheid voor rekening en risico van [gedaagde] als zelfstandige. Dit betekent dat [gedaagde] in de maanden september en oktober 2012 geen schade heeft geleden die het gevolg is van het ongeval.

2.51.
Dat is anders voor de periode daarna. Uit de rapportage van arbeidsdeskundige [de arbeidsdeskundige] van 9 november 2011 blijkt dat [gedaagde] op dat moment kampte met veel fysieke klachten, dat zij daarvan onvoldoende kon bijkomen als gevolg van haar drukke werkzaamheden en dat zij daarom een pauze wilde inlassen om aan haar herstel te werken. De arbeidsdeskundige vond dat een goede gedachte, en ook Allianz was het daar in die periode mee eens. Uit de medische informatie blijkt bovendien dat [gedaagde] in de periode tussen november 2012 en mei 2013 veelvuldig is behandeld door artsen en paramedici. [gedaagde] heeft dus daadwerkelijk aan haar herstel gewerkt. Gelet op die feiten en omstandigheden vindt de rechtbank het redelijk ervan uit te gaan dat deze periode van uitval het gevolg is van het ongeval.

2.52.
De rechtbank stelt de omzetschade van [gedaagde] in deze periode in redelijkheid op de volgende manier vast.
- [gedaagde] heeft gesteld dat zij de opdracht bij [opdrachtgever I] uit eigen initiatief heeft beëindigd in verband met haar klachten. De rechtbank leidt daaruit af dat [gedaagde] haar opdracht zou hebben voortgezet, als haar klachten daaraan niet in de weg zouden hebben gestaan. De rechtbank gaat er bij het berekenen van de omzetschade van [gedaagde] in deze periode dan ook vanuit dat [gedaagde] – het ongeval weggedacht – haar werkzaamheden bij [opdrachtgever I] voor vier dagen in de week zou hebben voortgezet.
- De periode tussen november 2012 tot en met april 2013 beslaat 26 weken. In beginsel zou [gedaagde] in die periode dan ook 26 weken x 4 dagen = 104 dagen hebben kunnen werken.
- Ook zonder ongeval waren er echter momenten geweest waarop [gedaagde] niet zou hebben gewerkt. [gedaagde] gaat op jaarbasis (uitgaande van een werkweek van vijf dagen) uit van 25 vakantiedagen, 5 ziektedagen en 8 feestdagen = 38 niet werkbare dagen per jaar. Allianz heeft deze uitgangspunten niet bestreden, zodat deze tussen partijen vast staan.
- Over een periode van zes maanden (november 2012 t/m april 2013), en uitgaande van vier werkdagen in de week, komt het aantal niet werkbare dagen uit op (38 x 0,5 x 4/5e deel =) 15.
- Het aantal dagen dat [gedaagde] als gevolg van het ongeval niet heeft kunnen werken komt daarmee op (104 -/- 15 =) 89.
- Allianz heeft niet bestreden dat [gedaagde] werkdagen maakt (en ook zonder ongeval zou hebben gemaakt) van 8 declarabele uren.
- De rechtbank gaat uit van het uurtarief van € 125, dat [gedaagde] vanaf augustus 2011 aan [opdrachtgever I] in rekening bracht.
- De bruto omzetschade van [gedaagde] over deze periode komt daarmee uit op 89 dagen x 8 uur x € 125 = € 89.000.

Ad iii: periode van mei en juni 2013

2.53.
In mei en juni 2013 heeft [gedaagde] opnieuw bij [opdrachtgever I] gewerkt, waar zij een uurtarief van € 125 in rekening bracht. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat [gedaagde] in deze periode geen schade heeft geleden.

Ad iv: periode van juli 2013 tot en met april 2014

2.54.
In de periode tussen juli 2013 en april 2014 heeft [gedaagde] opnieuw niet gewerkt. Zij heeft daarover gesteld dat zij opnieuw noodgedwongen is gestopt bij [opdrachtgever I] om aan haar gezondheid te werken. Uit de rapportage van [de neuroloog] blijkt dat [gedaagde] in die periode (in ieder geval) een neuroloog, twee revalidatieartsen, een chiropractor, een acupuncturist en een fysiotherapeut / haptonoom bezocht. Volgens het bericht van revalidatiearts [de revalidatiearts] (die wordt genoemd in de rapportage van [de neuroloog] ) heeft zij in deze periode aandacht besteed aan klachten van [gedaagde] die wél causaal zijn aan het ongeval (post whiplash syndroom), maar ook aan klachten die niet door het ongeval werden veroorzaakt (bekkenbodemproblematiek, geheugenklachten, hartritmestoornissen). De rechtbank gaat er daarom in redelijkheid vanuit dat de uitval van [gedaagde] in juli 2013 voor de helft is veroorzaakt door de klachten als gevolg van het ongeval, en voor de andere helft door ongevalsvreemde klachten.

2.55.
De volgende vraag is dan of de volledige periode van arbeidsongeschiktheid (deels) voor rekening van Allianz moet komen. Dit is niet het geval. Allianz heeft gemotiveerd gesteld dat de markt voor zelfstandig interim managers in de betreffende periode niet goed was als gevolg van de zogenoemde economische “dubbele dip”. Dat heeft [gedaagde] op zichzelf niet bestreden, zij het dat [gedaagde] zich op het standpunt heeft gesteld dat zij van die dip geen last zou hebben gehad, omdat zij – als zij niet bij [opdrachtgever I] zou zijn gestopt – een opdracht zou hebben gehad. Gesteld noch gebleken is echter dat [gedaagde] , het ongeval weggedacht, tot in 2014 bij [opdrachtgever I] had kunnen blijven. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat de opdracht van [gedaagde] bij [opdrachtgever I] op enig moment zou zijn beëindigd en dat het dan, gelet op de marktwerking, voor [gedaagde] lastig zou zijn geweest om een nieuwe opdracht te vinden. Dit komt voor risico van [gedaagde] als zelfstandige.

2.56.
Met inachtneming van het voorgaande schat de rechtbank de omzetschade van [gedaagde] in deze periode in redelijkheid als volgt. De rechtbank gaat er vanuit dat de uitval van [gedaagde] in de periode tussen juli 2013 en januari 2014 het gevolg is van de medische klachten van [gedaagde] . De rechtbank gaat er in redelijkheid vanuit dat de opdracht van [gedaagde] – het ongeval weggedacht – per 31 december 2013 zou zijn geëindigd. Partijen zijn het erover eens dat er in de branche waarin [gedaagde] werkzaam is, onder normale economische omstandigheden gemiddeld twee maanden zitten tussen twee opdrachten. De rechtbank wijt de werkloosheid van [gedaagde] tussen januari 2014 en mei 2014 dan ook aan het zelfstandig ondernemerschap van [gedaagde] , in combinatie met de economische situatie in die periode.

2.57.
De rechtbank becijfert die omzetschade op de manier als weergegeven in 2.52.
- De periode van juli 2013 tot en met december 2013 bedraagt 26 weken.
- In haar tweede periode bij [opdrachtgever I] werkte [gedaagde] vijf dagen in de week.
- In beginsel zou [gedaagde] in deze periode dan ook 26 weken x 5 dagen = 130 dagen hebben kunnen werken.
- Daarvan gaan echter af 19 niet werkbare dagen, zodat (130 -/- 19 =) 111 werkbare dagen overblijven.
- Tijdens deze werkdagen had [gedaagde] 8 declarabele uren kunnen maken.
- Het uurtarief dat [gedaagde] [opdrachtgever I] in rekening bracht was € 125.
- De bruto omzetschade van [gedaagde] over deze periode komt daarmee uit op 111 dagen x 8 uur x € 125 = € 111.000.

2.58.
Van de uitval wegens medische klachten (van zes maanden) is naar schatting van de rechtbank de helft het gevolg van de klachten die door het ongeval zijn veroorzaakt. Dit betekent dat de helft van de in die periode geleden omzetschade – en dus € 55.500 (althans het netto equivalent daarvan) – voor rekening komt van Allianz.

Ad v tot en met vii: periode van mei 2014 tot en met december 2016

2.59.
[gedaagde] is in mei 2014 gestart met een opdracht bij [opdrachtgever II] . [gedaagde] heeft verteld dat zij eerst twee maanden heeft gewerkt om de opdracht op te starten, dat zij vervolgens drie maanden niet werd ingehuurd omdat [opdrachtgever II] in die periode intern voorbereidingen trof voor het project, en dat de opdracht daarna echt begon. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat zij in goeden doen niet zou hebben geaccepteerd dat zij in de tussenliggende drie maanden niet werd ingehuurd. Zij heeft dit standpunt echter niet onderbouwd, en de rechtbank beschouwt het feit dat [gedaagde] in deze periode niet werd ingehuurd als het ondernemersrisico van [gedaagde] .

2.60.
Uit de stukken begrijpt de rechtbank dat [gedaagde] aan [opdrachtgever II] eerst een uurtarief van € 100 in rekening bracht en daarna € 118,75. Voor zover [gedaagde] heeft willen stellen dat zij in deze periode omzetverlies heeft geleden, omdat zij door haar gezondheidstoestand (of het daardoor veroorzaakte gat in haar C.V.) een lager uurtarief dan € 125 moest rekenen, heeft [gedaagde] die stelling niet onderbouwd.

2.61.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet is onderbouwd dat [gedaagde] in de periode tussen mei 2014 en december 2016 omzetschade heeft geleden als gevolg van het ongeval.

Ad viii: periode tussen januari 2017 en mei 2017

2.62.
Na afloop van de opdracht bij [opdrachtgever II] heeft [gedaagde] gedurende vijf maanden niet gewerkt. [gedaagde] vindt dat Allianz de omzetschade die zij in deze periode heeft geleden, moet vergoeden.

2.63.
De rechtbank is dat niet met [gedaagde] eens. Een periode van vijf maanden tussen twee opdrachten is niet uitzonderlijk lang, mede gelet op de perioden waarin [gedaagde] ook voor het ongeval niet werkte (zie 2.41). Dit spreekt te meer, gelet op de lange duur van de opdracht bij [opdrachtgever II] en het feit dat [gedaagde] niet heeft weersproken dat zij bij [opdrachtgever II] (gelet op haar omzet in de jaren 2015 en 2016) bijna geen vrij heeft genomen.

2.64.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet is onderbouwd dat [gedaagde] in de periode tussen januari 2017 en mei 2017 omzetschade heeft geleden.

Ad ix: periode tussen juni 2017 en juni 2018

2.65.
In deze periode heeft [gedaagde] vijf dagen per week gewerkt bij [opdrachtgever III] . Gesteld noch gebleken is dat zij in deze periode omzetschade heeft geleden als gevolg van het ongeval.

Ad x: periode tussen juli 2018 en januari 2019

2.66.
[gedaagde] heeft gemotiveerd gesteld dat zij tussen juli 2018 en januari 2019 compleet was opgebrand, en dat zij daarom een periode niet heeft gewerkt om bij te komen. Die stelling wordt onderschreven door de beschikbare medische informatie uit die periode. Uit die informatie blijkt dat [gedaagde] in de betreffende periode veel last had van benauwdheid en van haar nek en rug, maar ook van hartkloppingen. Omdat de hartritmestoornis niet kan worden aangemerkt als ongevalsgevolg, schat de rechtbank dat de uitval van [gedaagde] voor 75% is veroorzaakt door ongevalsgevolgen en voor de overige 25% door klachten die daarmee geen verband houden.

2.67.
[gedaagde] heeft haar (impliciete) stelling dat zij nog veel langer bij [opdrachtgever III] had kunnen blijven als zij haar opdracht niet voortijdig had beëindigd, niet onderbouwd. De rechtbank gaat er daarom in redelijkheid vanuit (mede gelet op de gemiddelde duur van de opdrachten van [gedaagde] , ook in de periode waarin zij nog in dienstverband werkte) dat de opdracht bij [opdrachtgever III] op enig moment sowieso zou zijn geëindigd. Omdat partijen het er zoals gezegd over eens zijn dat er in de branche waarin [gedaagde] werkzaam is gemiddeld twee maanden zitten tussen de ene opdracht en de andere, kan het gebrek aan inkomsten van [gedaagde] in deze twee maanden (december 2018 en januari 2019) niet aan het ongeval worden toegerekend.

2.68.
Dit betekent dat de rechtbank ervan uitgaat dat [gedaagde] als gevolg van lichamelijke klachten niet heeft gewerkt van juli tot en met november 2018. Het omzetverlies wordt dan als volgt berekend:
- De periode van juli tot en met november 2018 bedraagt 21 weken.
- In haar periode bij [opdrachtgever III] werkte [gedaagde] vijf dagen in de week.
- In beginsel zou [gedaagde] in deze periode dan ook 21 weken x 5 dagen = 105 dagen hebben kunnen werken.
- Daarvan gaan echter af (38 x 21/52e deel = ) 15 niet werkbare dagen, zodat (105 /- 15 =) 90 werkbare dagen overblijven.
- Tijdens deze werkdagen had [gedaagde] 8 declarabele uren kunnen maken.
- Het uurtarief dat [gedaagde] [opdrachtgever III] in rekening bracht was € 125.
- De bruto omzetschade van [gedaagde] over deze periode komt daarmee uit op 90 dagen x 8 uur x € 125 = € 90.000.

2.69.
Van de uitval wegens medische klachten is naar schatting van de rechtbank 75% het gevolg van de klachten door het ongeval. Dit betekent dat 75% van de in die periode geleden omzetschade – en dus € 67.500 (althans het netto equivalent daarvan) – voor rekening komt van Allianz.

Ad xi: de periode tussen februari 2019 en april 2019

2.70.
Tussen februari en april 2019 heeft [gedaagde] fulltime bij [opdrachtgever I] gewerkt. In deze periode heeft zij dus geen inkomensschade geleden door het ongeval.

Ad xii, xii en xiv: de periode tussen mei 2019 en januari 2021

2.71.
Eind april 2019 is [gedaagde] op eigen initiatief bij [opdrachtgever I] vertrokken, naar eigen zeggen omdat zij “geen klik had met het management”. Vervolgens heeft zij – met uitzondering van een kort aanbestedingsproject in de zomer van 2020 – zonder opdracht gezeten tot februari 2021. [gedaagde] is van mening dat deze hele periode van werkloosheid voor rekening van Allianz komt. De rechtbank is het daar niet mee eens.

2.72.
Het vertrek van [gedaagde] bij [opdrachtgever I] is haar eigen keuze geweest, en de financiële gevolgen daarvan komen dus voor haar eigen rekening en risico.

2.73.
[gedaagde] heeft weliswaar gesteld dat zij – als gevolg van de gaten in haar C.V. – moeilijk aan nieuwe opdrachten komt, maar zij heeft deze stelling niet onderbouwd. Zo heeft zij geen overzicht gegeven van de acquisitieactiviteiten die zij heeft ondernomen, en evenmin van de reden van afwijzing door haar potentiële opdrachtgevers. De rechtbank kan dan ook niet vaststellen of [gedaagde] in deze periode serieuze pogingen heeft gedaan om aan het werk te gaan en – ervan uitgaande dat dit wel het geval is – ook niet wat de reden is waarom [gedaagde] er niet in is geslaagd een opdracht te verwerven. Om die reden kan de rechtbank niet vaststellen dat het feit dat [gedaagde] in deze periode niet aan een opdracht is gekomen, het gevolg is van het ongeval.

2.74.
Daarbij komt nog het volgende. Allianz heeft er terecht op gewezen dat Nederland in maart 2020 werd geconfronteerd met de gevolgen van de coronacrisis. [gedaagde] heeft erkend dat in die periode door ondernemingen vooral werd bezuinigd op ingehuurde krachten. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat – als [gedaagde] in die periode een opdracht zou hebben gehad – de opdracht van [gedaagde] in maart 2020 sowieso zou zijn beëindigd. [gedaagde] heeft haar standpunt dat zij – ondanks de economische malaise – weer snel aan een nieuwe opdracht zou zijn gekomen, niet onderbouwd, zodat de rechtbank daarmee geen rekening kan houden. De rechtbank beschouwt de periode van werkloosheid van [gedaagde] tussen maart 2020 en januari 2021 daarom als ondernemersrisico.

2.75.
Dit betekent dat de rechtbank niet kan vaststellen dat [gedaagde] als gevolg van het ongeval in de periode tussen mei 2019 en januari 2021 omzetverlies heeft geleden.

Ad xv: periode tussen februari 2021 en heden

2.76.
[gedaagde] is in februari 2021 begonnen met een nieuwe opdracht bij [opdrachtgever II] . Deze opdracht loopt tot op heden door. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] in deze periode schade lijdt, die het gevolg is van het ongeval.

Conclusie: reeds geleden schade wegens verlies aan verdienvermogen

2.77.
Het voorgaande leidt dan tot de volgende conclusie over de tot nog toe geleden schade wegens verlies aan verdienvermogen:

Nr. Periode Opdrachtgever Niet gewerkt Bruto omzetschade
i Feb 2009 – aug 2012 [opdrachtgever I] € 0
ii Sep 2012 – apr 2013 8 maanden € 89.000
iii Mei 2013 – juni 2013 [opdrachtgever I] € 0
iv Juli 2013 – apr 2014 10 maanden € 55.500
v Mei 2014 – juni 2014 [opdrachtgever II] € 0
vi Juli 2014 – sept 2014 3 maanden € 0
vii Okt 2014 – dec 2016 [opdrachtgever II] € 0
viii Jan 2017 – mei 2017 5 maanden € 0
ix Juni 2017 – juni 2018 [opdrachtgever III] € 0
x Juli 2018 – jan 2019 7 maanden € 67.500
xi Feb 2019 – apr 2019 [opdrachtgever I] € 0
xii Mei 2019 – juni 2020 1 jaar + 2 maanden € 0
xiii jul-20 Aanbesteding € 0
xiv Aug 2020 – jan 2021 6 maanden € 0
xv Feb 2021 – heden [opdrachtgever II] € 0
Totale bruto omzetschade € 212.000

Verlies aan verdienvermogen: toekomstige schade

2.78.
Met inachtneming van het hiervoor vastgestelde omzetverlies over de afgelopen twaalf jaar, is de rechtbank ook in staat het toekomstige omzetverlies van [gedaagde] te schatten.

2.79.
[gedaagde] is op dit moment 53 jaar. Het ongeval is twaalf jaar geleden gebeurd. In die periode heeft zij een omzetverlies geleden van € 212.000. De rechtbank gaat er in redelijkheid van uit dat [gedaagde] – het ongeval weggedacht – haar werkzaamheden tot haar 65e jaar zou hebben voortgezet. Daarbij neemt de rechtbank enerzijds in aanmerking dat [gedaagde] alleenstaand is en veel voldoening haalt uit haar werk. Het ligt dan ook niet in de lijn der verwachtingen dat [gedaagde] veel eerder dan haar pensioengerechtigde leeftijd zou stoppen met werken. Anderzijds is het werk van [gedaagde] stressvol en belastend, zodat het voor de hand ligt dat [gedaagde] , mede gelet op de hoogte van haar gemiddelde inkomen, op haar 65e zou stoppen met werken. Met het doorrekenen van de schade tot aan de 65-jarige leeftijd van [gedaagde] , verdisconteert de rechtbank ook de mogelijkheid dat [gedaagde] wel tot aan haar pensioengerechtigde leeftijd zou hebben doorgewerkt, maar op enig moment een dag minder zou zijn gaan werken.

2.80.
Dit betekent dat de looptijd van de toekomstige inkomensschade van [gedaagde] ook twaalf jaar bedraagt. De rechtbank schat daarom de nog te lijden omzetschade van [gedaagde] op hetzelfde bedrag als de reeds geleden schade, te weten op (€ 212.000 ÷ 12 jaar =) € 17.666 bruto per jaar.

Verlies aan verdienvermogen: conclusie

2.81.
Hiervoor heeft de rechtbank de reeds geleden en nog te lijden bruto omzetschade van [gedaagde] begroot. De rechtbank kan echter niet vaststellen hoe hoog de netto inkomensschade van [gedaagde] is. [gedaagde] factureert haar opdrachtgevers vanuit haar werkmaatschappij, maar ontvangt haar eigen inkomen vanuit haar holding. De rechtbank kan daardoor niet vaststellen met welk netto inkomensverlies het door haar begrote bedrag aan omzetschade correspondeert.

2.82.
Ook heeft geen van partijen zich uitgelaten over de vraag hoe de toekomstige inkomensschade van [gedaagde] contant moet worden gemaakt, uitgaande van de redelijke verwachtingen over rente en inflatie.

2.83.
De rechtbank zal partijen daarom in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over de netto inkomensschade van [gedaagde] , uitgaande van de door de rechtbank begrote bruto omzetschade, en over de te hanteren “rekenrente”. In verband met het laatste wijst de rechtbank partijen voor de volledigheid op de door de rechtspraak gehanteerde “aanbevelingen rekenrente in personenschadezaken”.2

2.84.
Vervolgens zal de rechtbank eindvonnis wijzen.

Medische kosten

2.85.
[gedaagde] stelt zich op het standpunt dat zij (over de jaren 2009 tot en met 2019) € 22.869,14 aan medische kosten heeft gemaakt, die niet zijn vergoed door haar ziektekostenverzekeraar. Zij wil dat Allianz wordt veroordeeld deze kosten voor haar rekening te nemen. Voor de periode na 2019 vordert [gedaagde] vergoeding van een nader te bepalen bedrag.

2.86.
Allianz heeft deze vordering bestreden, allereerst omdat er volgens haar geen causaal verband bestaat tussen de klachten van [gedaagde] en het ongeval. Daarnaast maakt Allianz bezwaar tegen de door [gedaagde] gevorderde kosten van medicatie.

2.87.
De kosten waarvan [gedaagde] vergoeding vordert, zien voor een groot deel op de kosten van chiropractie, acupunctuur en massages en op reiskosten naar diverse behandelaren. Van deze kosten zal de rechtbank in redelijkheid ongeveer 75% in aanmerking nemen. Vóór het ongeval bezocht [gedaagde] immers ook met enige regelmaat artsen, fysiotherapeuten of masseurs. Dat geldt ook voor de pijnmedicatie, waarvan [gedaagde] vergoeding vordert. Gelet op de klachten waarmee [gedaagde] als gevolg van het ongeval kampt, is (ook zonder nadere onderbouwing) voldoende aannemelijk dat [gedaagde] aangewezen is op pijnmedicatie.

2.88.
Met inachtneming van het voorgaande, begroot de rechtbank de schade die [gedaagde] in de periode tussen 2009 en 2019 heeft geleden wegens niet vergoede medische kosten (inclusief de daarover verschuldigde rente) op € 17.000. Deze kosten moeten door Allianz vergoed worden.

2.89.
De toekomstige medische kosten schat de rechtbank in redelijkheid op het gemiddelde bedrag dat [gedaagde] in de afgelopen periode heeft gemaakt aan (causale) medische kosten. Deze kosten bedragen (€ 17.000 ÷ 11 jaar =) € 1.545 per jaar.

2.90.
Over de wijze van kapitalisatie van de toekomstige medische kosten heeft geen van partijen zich uitgelaten. Ook over de looptijd hebben partijen niets gezegd. Partijen zullen zich ook hierover bij akte kunnen uitlaten, wanneer zij daarover in onderling overleg niet tot overeenstemming komen.

Verlies van zelfwerkzaamheid

2.91.
[gedaagde] vordert ook vergoeding door Allianz van de kosten die zij maakt, doordat zij de werkzaamheden aan haar woning en tuin niet meer zelf kan uitvoeren. Zij schat deze kosten aan de hand van de toepasselijke richtlijn van de Letselschaderaad op een bedrag van om en nabij de € 600 per jaar, namelijk het bedrag dat past bij een eigen woning met een onderhoudsarme tuin. Deze schade begroot zij tot en met 2019 op € 5.638, voor de periode daarna op een nog nader te bepalen bedrag.

2.92.
De rechtbank is met Allianz van oordeel dat deze post niet voor vergoeding in aanmerking komt. Allereerst geldt dat [gedaagde] niet heeft onderbouwd dat zij de werkzaamheden waarop deze vordering ziet normaal gesproken zelf uitvoerde. Dat had wel voor de hand gelegen, met name gelet op de gemotiveerde betwisting door Allianz. Allianz heeft in dit verband gewezen op de veeleisende fulltime baan van [gedaagde] , waardoor het voor de hand lag dat [gedaagde] voor deze werkzaamheden sowieso professionals zou inschakelen. Nu [gedaagde] in reactie daarop niet heeft onderbouwd dat zij deze schade daadwerkelijk lijdt, zal dit gedeelte van de vordering (bij eindvonnis) worden afgewezen.

Smartengeld

2.93.
Daarnaast vordert [gedaagde] een bedrag van € 15.000 aan smartengeld. Zij onderbouwt deze vordering door te wijzen op haar blijvende klachten en beperkingen. Ook moet volgens [gedaagde] de opstelling van Allianz in de langlopende afwikkeling van het letselschadetraject in aanmerking worden genomen.

2.94.
Allianz daarentegen vindt een vergoeding van € 5.000 voor immateriële schade redelijk. Zij wijst er in dit verband op dat [gedaagde] slechts geringe klachten en beperkingen ondervindt.

2.95.
De rechtbank stelt voorop dat de rechter bij het begroten van immateriële schade rekening moet houden met alle omstandigheden van het geval. Daarbij zijn vooral van belang wat de aard, ernst en duur van het letsel is en hoe groot de gevolgen zijn van het letsel voor (de levensvreugde van) de benadeelde. Ook de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt spelen een rol. Verder moet bij de begroting worden gelet op de bedragen die in (enigszins) vergelijkbare gevallen zijn toegekend.

2.96.
[gedaagde] is ruim twaalf jaar geleden een ongeval overkomen, waarvan zij tot de dag van vandaag de gevolgen ondervindt. Zij heeft een whiplash associated disorder opgelopen, waardoor zij nog altijd kampt met klachten aan haar nek en lage rug. Neuroloog [de neuroloog] spreekt in zijn rapport de hoop uit dat verbetering van de houding van [gedaagde] zal leiden tot minder klachten, maar sluit niet uit dat de klachten van [gedaagde] blijvend zijn. De rugklachten leiden tot 1% functionele invaliditeit. Volgens de richtlijnen van zijn eigen beroepsvereniging mag [de neuroloog] geen functionele invaliditeit toekennen aan de whiplashklachten, maar in zijn rapportage merkt hij op dat die klachten volgens de in Amerika geldende regels eveneens 1% functionele invaliditeit opleveren. Daarnaast heeft [gedaagde] door het ongeval continu last van benauwdheid door ademhalingsproblemen.

2.97.
Doordat [gedaagde] niet was verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid en zij met Allianz niet tot overeenstemming kon komen over de hoogte van haar schade, was [gedaagde] gedwongen haar werkzaamheden voort te zetten. Dit trekt zo’n zware wissel op haar fysieke gesteldheid, dat zij ’s avonds en in de weekenden moet bijkomen. Daardoor is haar sociale leven grotendeels verloren gegaan.

2.98.
Bij de beoordeling van het smartengeld betrekt de rechtbank ook de duur van de afhandeling van het “dossier” van [gedaagde] . Deze lange duur is niet alleen aan Allianz te wijten: ook de opvolgend belangenbehartigers van [gedaagde] hebben het dossier lange tijd stil laten liggen. Niettemin is de rechtbank van oordeel dat de harde opstelling van Allianz de zaak geen goed heeft gedaan. De rechtbank wijst er in dit verband op dat Allianz in deze procedure de bevindingen van [de neuroloog] uit 2014 opnieuw ter discussie stelde, terwijl deze in een eerder stadium voor partijen altijd als uitgangspunt hebben gegolden. Ook heeft Allianz er in deze procedure op gehamerd dat [gedaagde] “alles bezien een heel aardig inkomen heeft gehad”. Dat is, zoals de rechtbank in 2.39 overwoog, niet het relevante criterium voor het beoordelen van de causale schade en Allianz weet dat ook. Allianz heeft met haar opstelling naar het oordeel van de rechtbank de indruk willen wekken dat [gedaagde] probeert “een slaatje te slaan” uit het ongeval. Die indruk heeft de rechtbank bepaald niet. Ook de door Allianz (en de door haar ingeschakelde deskundigen) gebruikte bewoordingen geven bepaald geen blijk van een welwillende houding. Zo heeft de medisch adviseur van Allianz in zijn eerste advies gesuggereerd dat Allianz haar erkenning van aansprakelijkheid zou moeten heroverwegen, omdat [gedaagde] zelf bovenop haar voorganger zou zijn gereden. Het beoordelen van juridische aansprakelijkheid behoort echter niet tot de taken van een medisch adviseur. Vervolgens zijn de opvolgend medisch adviseurs van Allianz keer op keer blijven herhalen dat [gedaagde] “achterop haar voorganger is gereden”, wat gelet op de feitelijke gang van zaken zoals omschreven in 2.1 bepaald geen recht doet aan de feitelijke gang van zaken. Tot slot benoemt de door Allianz ingeschakelde rekenkundige de op verzoek van [gedaagde] opgestelde schadeberekening als “ridicuul”. Dit alles doet het schaderegelingsklimaat bepaald geen goed.

2.99.
Gelet op al het voorgaande, en rekening houdend met de bedragen die in vergelijkbare gevallen zijn toegekend, vindt de rechtbank een vergoeding van € 12.500 passend in deze situatie.

Kosten van rechtsbijstand

2.100.
Tot slot wil [gedaagde] vergoeding van haar kosten van rechtsbijstand. Zij specificeert deze kosten – die betrekking hebben op de periode voorafgaand aan de procedure – op € 20.439,16. Daarvan heeft € 9.990 betrekking op advocaatkosten en € 10.499,16 op expertisekosten (waaronder die van [de neuroloog] en [de verzekeringsarts] en de kosten van de medisch adviseur van [gedaagde] ).

2.101.
Naar het oordeel van de rechtbank komen de advocaatkosten voor vergoeding in aanmerking. Gelet op de omvang van het geschil, vindt de rechtbank de hoogte van die kosten alleszins redelijk. Ook de kosten van de deskundigen moeten grotendeels door Allianz betaald worden. Dat geldt niet voor de kosten van rekenkundig bureau [X] . Vast staat dat [gedaagde] [X] op eigen initiatief heeft ingeschakeld, terwijl er tussen partijen geen overeenstemming bestond over de uitgangspunten voor de schadeberekening. De rechtbank sluit ook niet aan bij de uitgangspunten waarmee [X] heeft gerekend. De daarmee samenhangende kosten komen dus voor rekening van [gedaagde] zelf. ECLI:NL:RBDHA:2022:12


VERLIES VERDIENVERMOGEN, carrrèreontwikkeling

RBMNE 291221 Bij begroten salaris z.o obv 120 - 150 % minimumloon dient wettelijk minimumloon jaarlijks geïndexeerd te worden

in vervolg op:

RBMNE 270121 VAV; oordeel over hypothetische situatie ZO (functie, salaris, uren, WW, pensioenleeftijd) en restverdiencapaciteit
- hh € 10,00 per uur, met verwijzing naar richtlijn DLR en aanbod ASR
- Rekenrente rb verwijst naar rechtbank Den Haag 130520, maar volgt voorstel SO: 0% over 10 jaar, 1% daarna
- hersenletsel 24 jarige vrouw, diverse breuken in gezicht, arm en beide benen, volledig ao; naar normen 2012 € 60.000,00;

2.
De verdere beoordeling

waar gaat de zaak over?

2.1.
Deze zaak gaat over de afwikkeling van de schade die [eiseres] lijdt door het ernstige verkeersongeval dat haar op 18 mei 2012 is overkomen. [eiseres] is frontaal in botsing gekomen met een trekker met daarachter een balenpers en zij heeft door dit ongeval ernstig letsel opgelopen.

Deze procedure is vooral ingegeven omdat het partijen in het buitengerechtelijk traject niet is gelukt het eens te worden over de belangrijkste en grootste schadepost: het verlies aan verdienvermogen. Partijen hebben elk andere ideeën over hoe het werkende leven van [eiseres] eruit zou hebben gezien zonder ongeval en ook denken zij verschillend over de restverdiencapaciteit van [eiseres] .

wat is er al beslist?

2.2.
In het tussenvonnis van 27 januari 2021 heeft de rechtbank over de verschillende aspecten van het verlies aan verdienvermogen een beslissing genomen en daarmee de uitgangspunten voor het berekenen van het verlies aan verdienvermogen vastgesteld (zie rechtsoverweging 2.18 tot en met 2.43 van het tussenvonnis).
Verder heeft de rechtbank een beslissing genomen over de omvang van de geleden en toekomstige materiële schade (rechtsoverweging 2.44 tot en met 2.50) en over de hoogte van het smartengeld (punt 2.51 tot en met 2.57).

deskundigenonderzoek buiten rechte

2.3.
Met de vastgestelde uitgangspunten hebben partijen vervolgens gezamenlijk buiten rechte de totale schade voor verlies aan verdienvermogen van [eiseres] laten uitrekenen door mr. R.S.H. Withagen, als Rekenkundig Expert verbonden aan de Bureaus bv.
De rekenkundige heeft zijn definitieve rapport van 23 juni 2021 met een begeleidend schrijven op die zelfde datum via e-mail aan de advocaten van partijen gestuurd.

2.4.
De rekenkundige heeft twee scenario’s doorgerekend. Het verschil tussen de twee scenario’s komt er - kort gezegd - op neer dat in scenario 1 gerekend is met indexaties van het wettelijk minimumloon vanaf 1 januari 2013 tot 1 januari 2022 (dat is de kapitalisatiedatum), terwijl in scenario 2 die indexaties buiten beschouwing zijn gelaten. In het eerste scenario levert een en ander een totale schade voor verlies aan verdienvermogen op van € 1.178.493 (inclusief fiscale component) terwijl dit in scenario 2 een bedrag van € 1.124.935 bedraagt, ook inclusief fiscale component.

scenario 1 of 2?

2.5.
Partijen zijn het niet eens over welk scenario gevolgd moet worden. [eiseres] vindt dat met scenario 1 op een juiste manier haar schade is berekend en dat dat het meest recht doet aan de uitgangspunten zoals de rechtbank die in het tussenvonnis van 27 januari 2021 heeft geformuleerd. Ook sluit dit volgens haar het meest aan bij de uitgangspunten die arbeidsdeskundige Hulsen in zijn rapport van 30 januari 2018 (productie 4 van [eiseres] ) heeft vermeld en waarvan de rechtbank heeft overwogen dat die uitgangspunten leidend zijn bij het bepalen van de hoogte van het (hypothetische) salaris. ASR wil voor de hoogte van het verlies aan verdienvermogen juist aansluiten bij scenario 2. De rechtbank heeft immers beslist dat [eiseres] een carrière zou hebben gehad in de detailhandel waarmee zij een startsalaris zou verdienen van 120% van het minimumloon en zou eindigen met een salaris van 150% daarvan. Een ander verband met het minimumloon is er wat ASR betreft niet, wat volgens haar dan ook moet betekenen dat ook bij de berekening van de schade voor het verlies aan verdienvermogen geen rekening moet worden gehouden met de indexaties van dat minimumloon.

begroting door de rechtbank

2.6.
In het tussenvonnis van 27 januari 2021 heeft de rechtbank voor het salaris waarmee voor de hypothetische situatie zonder ongeval moet worden gerekend, gekeken naar de tabel op bladzijde 18 van het rapport van de arbeidsdeskundige (zie punt 2.31 van het tussenvonnis). In die tabel heeft Hulsen het loon volgens cao en het loon volgens Loonwijzer afgezet tegen (percentages van) het wettelijk minimumloon. Dat wettelijk minimumloon bedroeg in 2013 volgens die tabel € 1.477,80 en in 2017 € 1.565,40. In zoverre heeft Hulsen daarin dus de geïndexeerde bedragen voor wettelijk minimumloon vermeld. De rechtbank heeft vervolgens beslist dat het redelijk is voor het startsalaris uit te gaan van 120% van het minimumloon met een lineaire groei naar uiteindelijk 150% daarvan.

2.7.
In het algemeen geldt, in ieder geval voor beroepen waar in deze zaak naar gekeken is, dat lonen, of dat nu gaat om het wettelijk minimumloon of bijvoorbeeld een cao-loon, een loonindex ondergaan. De rechtbank ziet niet in waarom dat bij het berekenen van schade voor het verlies van dat loon (verlies aan verdienvermogen) buiten beschouwing zou moeten worden gelaten. Aan het begroten van schade (op grond van een wettelijke schadevergoedingsverplichting) ligt immers ten grondslag dat de benadeelde zoveel mogelijk moet worden gebracht in de toestand waarin hij/zij zou hebben verkeerd als de schadeveroorzakende gebeurtenis zich niet zou hebben voorgedaan (Hoge Raad 5 december 2008 ECLI:NL:HR:2008:BE9998). [eiseres] moet dus zoveel als mogelijk in de (financiële) situatie worden gebracht zoals die zou zijn geweest als het ongeluk niet zou zijn gebeurd. Dat doel wordt naar het oordeel van de rechtbank niet bereikt als in de berekening geabstraheerd wordt van indexatie. In de hypothetische situatie waarin het ongeval niet zou zijn gebeurd en [eiseres] zou werken, zou haar loon ook zijn geïndexeerd: als zij het wettelijk minimumloon zou hebben verdiend zou dat via wettelijke indexering zijn gebeurd en als zij een inkomen zou hebben gehad volgens cao, zou dat langs die weg zijn gebeurd. Dit betekent dat voor de begroting van het verlies aan verdienvermogen van [eiseres] uitgegaan moet worden van scenario 1.

waarover moet nu nog worden beslist?

2.8.
Zoals de rechtbank in het tussenvonnis van 27 januari 2021 onder punt 2.15 heeft vermeld vordert [eiseres] een bedrag van € 1.349.614,00 inclusief wettelijke rente tot de datum van dagvaarding en wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding (21 april 2020). Over de wettelijke rente is nog geen beslissing genomen, dat zal de rechtbank hierna doen.
Daarna zal de rechtbank samenvatten wat alle beslissingen uit het tussenvonnis en dit vonnis betekenen voor de vordering van [eiseres] en tot slot wordt nog ingegaan op de kosten van de procedure.

wettelijke rente

2.9.
Als uitgangspunt geldt dat wettelijke rente over schade door onrechtmatig handelen verschuldigd is vanaf het moment dat de schade is ontstaan. De wettelijke rente over de smartengeldvergoeding is toewijsbaar vanaf de datum van het ongeval, dus vanaf 18 mei 2012. Dit volgt zo uit de wet (artikel 6:119 BW en artikel 6:83 aanhef en onder b BW). Over de schadeposten die zijn gekapitaliseerd, de gekapitaliseerde toekomstschade, is wettelijke rente verschuldigd vanaf de kapitalisatiedatum. Over niet gekapitaliseerde toekomstschade is geen wettelijke rente verschuldigd. Op deze manier zal de rechtbank de gevorderde wettelijke rente toewijzen.

wat betekent dit voor de vordering van [eiseres] ?

2.10.
De vordering van [eiseres] is als volgt gespecificeerd en toegelicht (zie ook punt 2.16 van het tussenvonnis):
geleden materiële schade tot 1 januari 2018 € 38.099,00
verlies aan verdienvermogen € 1.261.315,00
materiële schade vanaf 1 januari 2018 en in de toekomst € 109.200,00
smartengeld € 90.000,00

€ 1.498.614,00

betaalde voorschotten € 149.000,00 -

totaal vordering € 1.349.614,00

2.11.
De omvang van de vier schadeposten a tot en met d staan met de beslissingen die de rechtbank heeft genomen vast. Dat wat de rechtbank in het tussenvonnis van 27 januari 2021 en in dit vonnis daarover heeft overwogen en beslist betekent dat van de vordering van [eiseres] toewijsbaar is:
- € 38.099,00 voor geleden materiële schade tot 1 januari 2018 (zie punt 2.45 van het tussenvonnis van 27 januari 2021), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 18 mei 2012 (datum ongeval);
- € 62.440,00 (niet gekapitaliseerd) voor materiële schade vanaf 1 januari 2018 en in de toekomst (zie punt 2.50 van het tussenvonnis van 27 januari 2021), zonder rente;
- € 60.000,00 voor smartengeld (zie punt 2.57 van het tussenvonnis van 27 januari 2021), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 18 mei 2012 (datum ongeval);
- € 1.178.493,00 (inclusief fiscale component) voor verlies aan verdienvermogen (zie 2.7 van dit vonnis), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2022 (de kapitalisatiedatum).

Dit is totaal € 1.339.032,00.

Vervolgens moet daarop in mindering worden gebracht het betaalde bedrag van € 149.000,00.

Dit betekent dat de rechtbank ASR zal veroordelen om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 1.339.032,00 te vermeerderen met wettelijke rente zoals hiervoor omschreven en minus € 149.000,00.

wie betaalt de kosten?

2.12.
ASR zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding € 100,89
- betaald griffierecht € 83,00
- salaris advocaat € 8.027,50 (2,5 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 8.211,39 ECLI:NL:RBMNE:2021:6184


RECHTSBIJSTANDKOSTEN, divers

LSA Geschillencie 060122 kosten advocaat overwegend redelijk, korting € 2000,00 vanwege deel reiskosten en deel debat over kosten
1.
De bevoegdheid van de Commissie

1.1
De commissie neemt het geschil in behandeling en doet daarin uitspraak, nu beide partijen hebben laten weten de uitspraak van de commissie als bindend te zullen beschouwen en zich aan deze uitspraak zullen onderwerpen.

1.2
De administratiekosten ter hoogte van € 636,-- (excl. btw) zijn door de advocaat aan de commissie betaald. Deze kosten zijn inmiddels door de verzekeraar aan de advocaat vergoed.

2.
De procedure

2.1
De commissie heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
(a.) de brief van de advocaat, gedateerd 30 juli 2020, met daarbij een conclusie van eis, met producties;
(b.) een e-mail van de verzekeraar, gedateerd 2 november 2020, waarin werd gereageerd op de brief van de advocaat van 30 juli 2020;.
(c.) een tweetal ordners, door de advocaat aan de commissie toegezonden op 15 januari 2021;.
(d.) de conclusie van antwoord van de verzekeraar, gedateerd 16 maart 2021.

3.
Het geschil

3.1
Het geschil betreft de vraag welk bedrag de verzekeraar verschuldigd is aan de advocaat ter zake van ten behoeve van zijn cliënt gemaakte kosten van rechtsbijstand. In geschil zijn
(a.) de hoogte van het door de advocaat gehanteerde uurtarief,
(b.) de door de advocaat in rekening gebrachte kantoorkosten en
(c.) de omvang van de werkzaamheden.

3.2
De declaraties van de advocaat hebben betrekking op de in de periode 22 januari 2016 tot en met 30 april 2020 verrichte werkzaamheden.

3.3
De advocaat verzet zich - in dit geschil - niet tegen het standpunt van de verzekeraar dat vanwege eigen schuld slechts 75% van de werkzaamheden van de advocaat wordt vergoed. Voor de kosten van de medische adviezen heeft de verzekeraar toegezegd, althans zo begrijpt de commissie uit het door de advocaat als productie 1 overgelegde overzicht, deze voor 100% te vergoeden.

3.4.
De verzekeraar heeft van de declaraties een bedrag van € 10.000,-- betaald. De inzet van het onderhavige geschil is het onbetaalde gedeelte van de declaraties voor de door de advocaat verrichte werkzaamheden ter hoogte van € 11.760,50.

4.
De feiten

4.1
De commissie gaat uit van de volgende feiten.

4.2
Op 18 oktober 2015 is een cliënt van de advocaat betrokken geraakt bij een ongeval met een zogeheten quad. Als in-/opzittende (niet-bestuurder) van de quad heeft de cliënt bij dat ongeval ernstig beenletsel opgelopen.

4.3
De advocaat behartigt de belangen van de cliënt vanaf 22 januari 2016.

4.4
Op grond van een voor de quad afgesloten verzekering (een WAM-verzekering of werkmaterieelverzekering - dat is de commissie niet duidelijk geworden) heeft de verzekeraar op 8 december 2016 aansprakelijkheid erkend. De verzekeraar stelt zich evenwel op het standpunt dat sprake is van een percentage eigen schuld ter hoogte van 25% omdat de cliënt van de advocaat tijdens het ongeval geen gordel droeg en met zijn rechterbeen buiten de quad zou hebben gehangen.

4.5
De advocaat heeft aan de verzekeraar declaraties gezonden ter hoogte van € 28.463,03 inclusief btw. Daarin is begrepen een bedrag € 2.877,38 voor medische adviezen.

5.
Het standpunt van de advocaat

5.1
De advocaat stelt, samengevat, het volgende.

Over de letselschadezaak van zijn cliënt:

5.2
-Op 2 februari 2016 werden zowel de bestuurder van de quad alsmede de houder/eigenaar van de quad aansprakelijk gesteld. Daarna meldde de verzekeraar zich. Vervolgens is discussie ontstaan over de dekking, omdat de eigenaar van de quad stelde dat de quad onrechtmatig werd gebruikt door de bestuurder, waarbij ook de cliënt - naar later bleek onterecht-als 'mededader' werd beschouwd. Na onderzoek heeft de verzekeraar dit verwijt en dekkingsverweer laten varen. Op 8 december 2016 heeft de verzekeraar aansprakelijkheid erkend - met inachtneming van een percentage eigen schuld van 25%. - Het letsel aan het rechterbeen is ernstig. In het ziekenhuis bleek het been op drie plaatsen gebroken. Na een eerste operatie volgde een ziekenhuisopname van 3,5 week waarbij een ontsteking van de enkel optrad. Vervolgens hebben, in 2015 en 2016, nog vier operaties plaatsgevonden, waarna bovendien een zenuwbeschadiging van het bovenbeen optrad. Om weer te kunnen lopen moest de cliënt een intensief revalidatieprogramma volgen. - Vanwege ernstige pijnklachten en beperkingen werd in 2017 besloten tot een nieuw revalidatietraject, dat in 2018 plaatsvond. Dat traject heeft helaas nauwelijks resultaat gehad; de cliënt kampt nog steeds met uitval, gevoelsstoornissen en forse beperkingen. Hij beweegt zich binnenshuis met behulp van krukken en buitenshuis met een scootmobiel die hij via de WMO heeft ontvangen. De cliënt is hulpbehoevend. Zowel bij de ADL als bijvoorbeeld huishoudelijke werkzaamheden ontvangt hij mantelzorg.
- Tijdens het schaderegelingstraject werd herhaaldelijk medische informatie opgevraagd en werden diverse medische adviezen uitgebracht.
- In 2019 is op gezamenlijk verzoek een orthopedische expertise uitgebracht. Hierin werd geconcludeerd tot een blijvende invaliditeit op orthopedisch gebied van 5% van het been, zijnde 2% van de gehele persoon. De orthopeed adviseerde tevens een neurologische expertise en vervolgens wellicht een psychiatrische expertise: - De cliënt is relatief jong; 32 jaar. Het ongeval heeft een forse impact op zijn huidige en toekomstige leven.
- De cliënt kampt met (naar de commissie begrijpt; pre-existente) geestelijke beperkingen en was om die reden juist aangewezen op lichamelijk werk, hetgeen door de ongevalsgerelateerde beperkingen zeer lastig is geworden. Een arbeidsdeskundige is (nog) niet ingeschakeld, zodat de advocaat bovendien in het kader van de terugkeer naar de arbeidsmarkt enige werkzaamheden heeft verricht. De schadepost verlies aan verdienvermogen lijkt zeer omvangrijk te worden, aldus de advocaat. - De advocaat heeft diverse besprekingen gevoerd, waaronder twee huisbezoeken met de verzekeraar. Bovendien heeft hij de schade begroot en daartoe twee keer een schadestaat opgesteld.

Over zijn uurtarief:

5.3
Het door de advocaat gehanteerde uurtarief van € 260,-- is volgens hem redelijk gezien zijn ervaring; meer dan 25 jaren als letselschadeadvocaat.

Over 'administratieve werkzaamheden':

5.4
De advocaat rekent zijn gebruikelijke uurtarief voor alle werkzaamheden. Ook voor werkzaamheden waarvoor (volgens de verzekeraar) geen specialistische kennis van letselschade nodig is, zoals het doorzenden van een brief. Immers, zo'stelt hij, zal hij die brief na ontvangst moeten beoordelen, bepalen wat de relevantie daarvan is en welke vervolgacties daar eventueel op moeten volgen. Bovendien moet hij een dergelijke brief aan de cliënt kunnen toelichten en daarover adviseren. Hiervoor is wel degelijk specialistische kennis vereist; hij kan dit niet overlaten aan zijn secretaresse.

Over kantoorkosten:

5.5
De door de advocaat gehanteerde kantoorkosten zijn een forfaitaire vergoeding voor kosten die niet eenvoudig door te belasten zijn. Andere dienstverleners, zoals accountantskantoren of medisch adviseurs, hanteren vaak ook een (weliswaar lager) uurtarief voor een ondersteunend medewerker. Dat doet de advocaat niet. Bovendien heeft hij zijn kantoorkosten per 1 januari 2019 verlaagd van 6% naar 5% (en, naar de commissie begrijpt, vanaf 1 januari 2020 helemaal geschrapt).

Over de door de verzekeraar gestelde 'niet te herleiden' of te omvangrijk geschreven werkzaamheden:

5.6
Volgens de advocaat blijkt uit zijn tijdregistratie duidelijk waar de specifieke werkzaamheden betrekking op hebben. Bovendien zou de verzekeraar de specificatie onjuist interpreteren; 0.50 betreft geen 50 minuten zoals de verzekeraar vermoedt, maar vijf tijdseenheden van zes minuten, dus 30 minuten.

5.7
De door de advocaat geschreven tijd voor onderzoek, bijvoorbeeld 'onderzoek dossier', of 'onderzoek jurisprudentie' acht hij redelijk. In een jarenlang lopende zaak zal hij af en toe het dossier moeten bestuderen voordat hij een weloverwogen handeling kan verrichten. Het bestuderen van jurisprudentie was nodig gezien de vraag naar de aansprakelijkheid in dit specifieke geval krachtens de WAM en vanwege discussie met de verzekeraar over de buitengerechtelijke kosten.

Over de PIV-staffel en de verhouding totale schade en bgk:

5.8
De advocaat is niet gebonden aan de PIV-staffel. Een relatie tussen de omvang van de bgk en de persoonlijke schade van het slachtoffer is niet bepalend en zeker niet doorslaggevend, aldus de advocaat. Daarbij wijst hij op de ernstige letselschade van zijn cliënt, met blijvende invaliditeit en arbeidsongeschiktheid. Het belang van zorgvuldige behandeling van zijn zaak is groot.

5.9
De persoonlijke schade van de cliënt is in 2018 tussentijds vastgesteld op circa € 22.000,-- maar die schade zal zich helaas waarschijnlijk verder ontwikkelen en zelfs substantieel toenemen.

5.10
Volgens de advocaat is het niet acceptabel dat zijn cliënt, naast het dragen van 25% van zijn schade vanwege eigen schuld, ook nog een substantieel deel van de advocaatkosten zou moeten dragen. De toenemende onbetaalde declaraties hebben ertoe geleid dat de advocaat de kosten van zijn werkzaamheden al langere tijd zelf heeft moeten (voor)financieren. Daardoor is de advocaat zich terughoudend gaan opstellen en komt de dienstverlening aan zijn cliënt in het gedrang,

6.
Het standpunt van de verzekeraar

6.1
De verzekeraar heeft uiteenlopende bezwaren tegen de door de advocaat bij de verzekeraar gepresenteerde declaraties. Daartoe stelt de verzekeraar - zakelijk samengevat-het volgende.

Over de gang van zaken:

6.2
- De gevorderde buitengerechtelijke kosten kunnen de dubbele redelijkheidstoets van art. 6:96 BW niet doorstaan. De verzekeraar erkent dat aan de eerste redelijkheidstoets is voldaan; het inschakelen van een advocaat was nodig. Maar de verzekeraar acht het uurtarief te hoog en de bestede tijd buitensporig.
- Begin 2017 heeft de verzekeraar twee declaraties ontvangen, met een totaalbedrag van bijna € 10.000,--. Onredelijk hoog, aldus de verzekeraar. Immers was slechts kort gecorrespondeerd over de aansprakelijkheid en verder had alleen een huisbezoek plaatsgevonden.
- De volgende declaratie behelsde negen uren werk. Ook die tijdsbesteding kan de verzekeraar niet plaatsen. Dat gold ook voor de daaropvolgende declaratie.
- Een volgende declaratie maakte het totaal aan buitengerechtelijke kosten € 16.553,26. Gezien de volgens de verzekeraar beknopte correspondentie over de aansprakelijkheid, een enkel huisbezoek, het verstrekken van medische informatie en het verstrekken van informatie over het arbeidsverleden plus een beknopte schadestaat rechtvaardigen dat bedrag niet, aldus de verzekeraar.
- De volgende drie declaraties van telkens ruim € 2.000,-- hadden betrekking op werkzaamheden van die advocaat over een periode van telkens (slechts) twee tot drie maanden. De verzekeraar erkent dat een tweede huisbezoek had plaatsgevonden, dat een tweede schadestaat was gemaakt, dat informatie was ontvangen met inkomensgegevens van vijf verschillende werkgevers waar de cliënt had gewerkt, maar die werkzaamheden zijn niet te rijmen met de hoogte van de door de advocaat toegezonden declaraties.
- In de daaropvolgende periode werd een orthopedische expertise verricht en werd gediscussieerd over een eventuele neurologische expertise. De verzekeraar ontving in die periode weer drie declaraties.
- Hoewel het dossier op papier omvangrijk lijkt, is dat volgens de verzekeraar inhoudelijk niet het geval. Er heeft weinig discussie plaatsgevonden. Het is bovendien geen omvangrijke of complexe zaak, aldus de verzekeraar. - De advocaat heeft tot het moment van de aanvang van dit geschil bij de commissie € 28.463,03 gedéclareerd (gebaseerd op ruim 76 uren aan werkzaamheden) en op het moment van het opstellen van de conclusie van antwoord zelfs € 34.445,85 (90 uren aan werkzaamheden). Het geheel overziend; een onredelijk omvangrijke tijdsbesteding en te hoge bedragen, - De verzekeraar heeft € 10.000,-- op de buitengerechtelijke kosten bevoorschot en dat is volgens de verzekeraar voldoende.

Over het uurtarief

6.3.
Het door de advocaat gehanteerde uurtarief van € 260,-- is bovenmatig. Het behoort tot het allerhoogste in de markt. Een dergelijk tarief is alleen redelijk in een complexe of omvangrijke zaak. Daarvan is geen sprake. Als al een uurtarief van € 260,-- zou mogen worden gehanteerd, dan zouden de bestede uren gering(er) moeten zijn omdat bij een dergelijk hoog, specialistisch tarief een efficiënte(re) wijze van werken mag worden verwacht, aldus de verzekeraar. De verzekeraar is bereid om in deze zaak maximaal € 240,-- per uur te vergoeden.

Over de kantoorkosten

6.4
De in rekening gebrachte kantoorkosten van aanvankelijk 6% en later 5% zijn niet redelijk. De oorsprong van deze kosten is achterhaald; bijvoorbeeld papier en portokosten worden nauwelijks nog gemaakt. Illustratief is dat de advocaat vanaf 2020 geen kantoorkosten meer in rekening heeft gebracht. De kosten zijn niet meer van deze tijd.

Over 'administratieve' werkzaamheden

6.5
Volgens de verzekeraar is het onredelijk om voor alle werkzaamheden hetzelfde (hoge) tarief te rekenen. Het simpelweg doorsturen van informatie, het opvragen van medische informatie, het sturen van een herinnering, informatie inwinnen over het arbeidsverleden van de cliënten bijvoorbeeld ook reistijd mogen niet tegen een specialistisch tarief worden genoteerd.

Over cliëntencontact

6.6
De verzekeraar is verder van oordeel dat er (te) veel contact is geweest tussen de advocaat en zijn cliënt. De verzekeraar erkent dat deze specifieke cliënt mogelijk wat meer behoefte heeft aan overleg dan een andere cliënt, maar de contacten zijn bovenmatig. De behoefte van een cliënt om over de zaak te praten kan niet (altijd) op de aansprakelijke partij worden afgewenteld.

Concrete bezwaren per declaratie

6.7
Hoewel de verzekeraar van oordeel is dat het voorgaande voldoende aanleiding is voor matiging, heeft de verzekeraar vervolgens nog per declaratie bezwaren geuit tegen de daarop vermelde tijdsbesteding. Mede gezien de omvang van het betoog van de verzekeraar worden die specifieke bezwaren tegen door de advocaat geschreven tijd hier niet weergegeven maar wordt daarop - voor zover relevant-door de commissie ingegaan in de beoordeling van het geschil.

7.
Beoordeling van het geschil

a. Beoordelingsmaatstaf

7.1
De commissie stelt voorop dat de (hoogte van de) door de verzekeraar te vergoeden buitengerechtelijke kosten, conform vast gebruik van de commissie, wordt beoordeeld aan de hand van de criteria van art. 6:96 BW. De commissie laat de declaraties op zich in stand, omdat de commissie niet oordeelt over het bedrag dat de advocaat aan zijn cliënt in rekening brengt, doch uitsluitend oordeelt over de vraag welke kosten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid door de verzekeraar dienen te worden vergoed.

7.2
De commissie acht zich door de schriftelijke stukken die partijen hebben ingediend voldoende geïnformeerd om te kunnen beslissen.

b. Inhoudelijke beoordeling

7.3
In geschil zijn het door de advocaat gehanteerde uurtarief, de door de advocaat gehanteerde kantoorkosten en de omvang van de bij de verzekeraar in rekening gebrachte tijd.

Het uurtarief

7.4
Het door de advocaat gehanteerde uurtarief van € 260,--acht de commissie, alle omstandigheden in aanmerking genomen, redelijk. De advocaat heeft onbetwist gesteld dat hij meer dan 25 jaren ervaring heeft als letselschadeadvocaat, Bovendien betreft het naar het oordeel van de commissie geen eenvoudige zaak maar een complexe zaak, Het betreft een jong slachtoffer met ernstig en gecompliceerd beenletsel. De expertisearts, een orthopeed, adviseerde tevens een neurologische en wellicht ook een psychiatrische expertise te laten verrichten. Naast lichamelijke beperkingen kampt het slachtoffer bovendien met geestelijke (naar de commissie begrijpt; pre-existente) beperkingen.

Kantoorkosten

7.5
De commissie is bekend met de discussie die niet alleen in deze zaak wordt gevoerd over de redelijkheid van kantoorkosten. De advocaat heeft de hoogte daarvan eerst teruggebracht van 6% naar 5% en vanaf 2020 brengt de advocaat geen kosten meer in rekening. Dat komt de commissie niet onredelijk voor. Daarmee kan de discussie over kantoorkosten in deze zaak achterwege blijven. Voor de periode voor 2020 worden de kosten door de commissie als gebruikelijk en redelijk beschouwd.

'Administratieve' werkzaamheden

7.6
De commissie volgt de advocaat in zijn betoog over (wat de verzekeraar beschrijft als) 'administratieve werkzaamheden. De stelling van de verzekeraar over het (slechts) doorzenden van stukken, dient te worden genuanceerd. Het is de taak van een advocaat een stuk of brief te beoordelen en toe te lichten aan een cliënt.of andere partij. Dat werk kan niet worden overgelaten aan een secretaresse en bovendien heeft niet iedere advocaat secretariële ondersteuning. Hetzelfde geldt voor het opvragen van medische informatie. Dat is niet altijd alleen maar administratief en/of standaard werk. Het draait om de vraag of de voor deze werkzaamheden in rekening gebrachte tijdsbesteding en bedragen redelijk zijn. Volgens de commissie is dat in deze zaak het geval.

7.7
Bovendien acht de commissie het redelijk (en bovendien gebruikelijk) dat de advocaat minimumeenheden in zijn tijdschrijfsysteem hanteert, namelijk 0,10; naar de commissie begrijpt zes minuten. Overigens constateert de commissie dat de advocaat veel van zijn werkzaamheden tegen de laagste eenheid (dus 0,10) heeft genoteerd.

Cliëntencontacten

7.8
De commissie acht het aantal cliëntencontacten en de daarvoor geschreven tijd - alle omstandigheden in aanmerking genomen in deze zaak niet onredelijk. Daarbij is relevant dat het slachtoffer vele medische ingrepen heeft ondergaan, een aantal revalidatietrajecten heeft doorlopen, kampt met serieuze lichamelijke beperkingen en daarnaast met geestelijke beperkingen, arbeidsongeschikt is, en dat bij hem en zijn advocaat (klaarblijkelijk) grote zorgen over zijn toekomst bestaan.

Reistijd en reiskosten

7.9
De commissie is bekend met de discussies die niet alleen in deze zaak maar ook daarbuiten plaatsvinden over de vraag of reistijd wel of niet volledig in rekening kan worden gebracht. Vaak is het voor een slachtoffer - zeker als deze kampt met serieuze beperkingen - plezierig om bij hem thuis af te spreken. Bovendien vindt vaak op uitdrukkelijk verzoek van de verzekeraar een huisbezoek plaats. In de gegeven omstandigheden kan het redelijk zijn om ook reistijd tegen een gebruikelijk advocatentarief te schrijven. Het draait - ook op dit punt - om de vraag of het geheel als redelijk kan worden bestempeld. De door de advocaat in deze zaak geschreven tijd voor een huisbezoek bij de cliënt met een tijdbesteding van circa vier uren - waarin tevens reistijd is opgenomen-komt de commissie, mede het oog op de hiervoor genoemde omstandigheden, redelijk voor,

7.10
De commissie acht het evenwel onredelijk om daarnaast nog reiskosten in rekening te brengen. Die reiskosten worden geacht te zijn begrepen in een redelijk advocatentarief.

Overige punten

7.11
De verzekeraar stelt op zich terecht dat de (exacte) tijdsbesteding van een aantal werkzaamheden niet valt te verifiëren. Evenwel heeft de commissie geen reden te twijfelen aan de juistheid van de geschreven tijd en komt deze bovendien niet vreemd of onredelijk voor. Daar komt bij dat de wel door de commissie - aan de hand van de dossierstukken- geverifieerde tijdsbesteding, bijvoorbeeld een deel van de correspondentie en de daarvoor geschreven tijd, door de commissie als redelijk wordt beschouwd.

7.12
De commissie acht de geschreven tijd voor bestudering van het dossier en jurisprudentie niet bovenmatig. Bestudering van het dossier en de meest recente jurisprudentie is, zeker in een langlopende zaak, niet overbodig. Bovendien komt enige bestudering van (jurisprudentie over) WAM aspecten met betrekking tot de quad niet onredelijk voor.

7.13
De commissie volgt de verzekeraar wel in de stelling dat het onredelijk is om alle correspondentie en discussie over buitengerechtelijke kosten en bovendien de bestudering van jurisprudentie over die kosten bij de verzekeraar in rekening te brengen. Om deze reden zal de vordering van de advocaat worden gematigd.

7.14
De commissie zal zich niet uitlaten over de declaraties die betrekking hebben op de periode na de conclusie van eis, zoals door de verzekeraar is gevraagd. Die declaraties maken geen deel uit van het geschil zoals dat door de advocaat - in samenspraak met de verzekeraar - aan de commissie is voorgelegd. De commissie laat de door de verzekeraar onder 5.9 van de conclusie van antwoord gememoreerde betaling van € 5.181,04 geheel buiten beschouwing.

7.15
De overige stellingen en verweren van partijen kunnen, als niet of onvoldoende relevant voor de beoordeling van het geschil, buiten beschouwing blijven.

7.16
Alle omstandigheden in aanmerking genomen, acht de commissie het redelijk dat een bedrag van € 2.000,-- inclusief btw in mindering wordt gebracht op de declaraties, zodat van de vordering van de advocaat ter hoogte van € 11.760,50 inclusief btw nog € 9.760,50 inclusief btw voor rekening van de verzekeraar komt.

7.17
Daarnaast acht de commissie het redelijk dat de door de advocaat betaalde administratiekosten voor rekening van de verzekeraar komen.

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2022/lsa-geschillencie-060122


RECHTSBIJSTANDKOSTEN, divers
SCHADEBEHANDELING GEDRAGSREGELS EN NORMERING, verzekeraars

TFD 130122 klacht over niet tijdig reageren op gevorderde bgk advocaat gegrond; aanzien van, en vertrouwen in, bedrijfstak geschaad

2.
De tuchtklacht in het kort

2.1
De klacht gaat over het niet tijdig overgaan tot betaling van gevorderde buitengerechtelijke kosten van de advocaat van klager in een letselschadezaak.

3.
De achtergrond van de zaak

3.1
Achtergrond van de klacht is een verkeersongeval op 3 september 2014 waarbij klager betrokken was. Hij heeft de tegenpartij voor zijn (letsel)schade aansprakelijk gesteld. De Belgische verzekeraar van de tegenpartij heeft aansprakelijkheid erkend en de schadeafwikkeling overgedragen aan aangeslotene. In de schadeafhandeling hebben achtereenvolgens diverse belangenbehartigers klager bijgestaan. In maart 2018 heeft klager mr. [naam advocaat] (hierna: de advocaat) ingeschakeld, met het oog op het treffen van een regeling. De advocaat heeft op 1 december 2018 een declaratie voor zijn werkzaamheden bij klager in rekening gebracht en ter vergoeding bij aangeslotene ingediend. Aangeslotene heeft deze declaratie destijds niet betaald.

3.2
In februari 2019 heeft de advocaat namens klager een deelgeschilprocedure tegen aangeslotene aangespannen. De rechtbank Limburg heeft op 15 april 2020 uitspraak gedaan in deze procedure. Op 17 april 2020 heeft de advocaat een nieuwe declaratie voor zijn werkzaamheden aan aangeslotene en aan klager gestuurd, waarin ook de werkzaamheden zijn vermeld die in de declaratie van 1 december 2018 waren opgenomen. In september 2020 is een akkoord bereikt over de betaling van de buitengerechtelijke kosten.

3.3
Klager heeft zijn klacht bij Kifid ingediend. Omdat de klacht uitsluitend zag op de handelwijze van aangeslotene ten aanzien van het niet tijdig betalen van de buitengerechtelijke kosten, heeft de Geschillencommissie geen oordeel over de klacht gegeven.

4.
De klachten bij de Tuchtraad

4.1
De Voorzitter van de Geschillencommissie heeft de tuchtklacht in haar brief van 24 maart 2021 als volgt geformuleerd:
[Klager] beklaagt zich erover dat [aangeslotene] zonder enige reactie op de gevorderde buitengerechtelijke kosten vanaf eind 2018 in meerdere rappelbrieven, deze kosten gedurende een lange periode niet betaalde. Daarmee heeft [aangeslotene] volgens [klager] niet gehandeld conform de Gedragscode Behandeling Letselschade en volgens een bekwaam en redelijk handelend schadeverzekeraar. Deze handelswijze heeft geleid tot onzekerheid en verlies van vertrouwen in zijn claimbehandeling.”

4.2
Aangeslotene heeft volgens klager in strijd met artikel 6 van de Gedragscode Behandeling Letselschade 2012 (hierna: GBL) gehandeld door de buitengerechtelijke kosten gedurende een lange periode niet aan hem te vergoeden, zonder kenbaar te maken waarom zij (nog) niet tot betaling kon overgaan. Aangeslotene heeft pas in haar verweer op de tuchtklacht voor het eerst de reden van het niet betalen van de kosten genoemd, te weten het ontbreken van de beoordeling op grond van de dubbele redelijkheidstoets. Deze toets had zij eenvoudig kunnen doen en zo nodig had zij de advocaat van klager om uitleg kunnen vragen. De deelgeschilprocedure die begin 2019 is gestart, zou hieraan niet in de weg moeten staan. Aangeslotene heeft geen voortvarendheid betracht en onzorgvuldig gehandeld. Zij heeft haar morele verplichting zoals opgenomen in hoofdstuk 2 (Ethische uitgangspunten) van de GBL geschonden.
Klager is voorts van mening dat aangeslotene ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten in strijd heeft gehandeld met artikel 4:70 lid 6 sub 2 Wet op het financieel toezicht (Wft), waarin
is bepaald dat de verzekeraar binnen drie maanden na een verzoek tot schadevergoeding een met redenen omkleed antwoord geeft als de schade nog niet volledig is vastgesteld.
Aangeslotene heeft hiermee in strijd met een wettelijk voorschrift gehandeld, althans met de strekking en geest van de Wft.

4.3
Klager acht het gedrag van de verzekeraar, het niet reageren op (rappel)brieven en het niet tijdig overgaan tot betaling van de gevorderde buitengerechtelijke kosten, tuchtrechtelijk verwijtbaar.

5.
Het standpunt van aangeslotene

5.1
Aangeslotene heeft als volgt op de klacht gereageerd.

5.2
Klager is door een aantal belangenbehartigers bijgestaan voordat hij zich heeft gewend tot de advocaat. Aangeslotene had toen al een zeer substantieel bedrag aan hen betaald. Het is aangeslotene niet gebleken dat de advocaat de bijstandsverlening heeft gestaakt in verband met openstaande kosten buiten rechte en evenmin is gebleken dat de wijze waarop aangeslotene de vorderingen heeft afgewikkeld, zou hebben geleid tot onzekerheid en verlies van vertrouwen in de claimbehandeling door de advocaat. Toen namens klager per e-mail van 2 augustus 2020 bezwaar werd gemaakt tegen de non-betaling aan de advocaat heeft aangeslotene wel degelijk gereageerd.

5.3
De advocaat zond op 1 december 2018 een nota voor zijn werkzaamheden aan aangeslotene. Kort daarna, begin 2019, startte hij een deelgeschilprocedure waarin tevens kosten van het deelgeschil werden gevorderd en buitengerechtelijke kosten die nadien werden gemaakt. Op dat moment was de nota van 1 december 2018 door aangeslotene nog niet beoordeeld op de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 Burgerlijk Wetboek (BW). Daarbij speelde mee dat aangeslotene aan de eerdere belangenbehartigers al een aanzienlijk bedrag aan kosten buiten rechte betaalbaar had gesteld en het feit dat klager een nieuwe belangenbehartiger had benaderd de nodige dubbele werkzaamheden zou meebrengen. Op 12 juli 2019 heeft overleg plaatsgevonden met de advocaat, onder meer over de factuur van 1 december 2018. Partijen zijn toen niet tot concrete afspraken gekomen en de beschikking van de Rechtbank Limburg werd afgewacht. Deze beschikking is op 15 april 2020 gegeven. Op 17 april 2020 heeft de advocaat een nieuwe factuur gestuurd. Omdat daarop ook de werkzaamheden van de factuur van 1 december 2018 waren opgenomen, zijn de kosten in overleg met de advocaat op basis van (alleen) de factuur van 17 april 2020 afgewikkeld. In september 2020 is hierover, naar ieders tevredenheid, overeenstemming bereikt. Een aanzienlijk deel van de gevorderde kosten kon de toets van artikel 6:96 BW niet doorstaan maar deze kosten zijn door de advocaat vervolgens niet bij klager in rekening gebracht.

5.4
Aangeslotene heeft niet in strijd gehandeld met de Gedragscode Behandeling Letselschade en ook niet met het door klager genoemde artikel 4:70 lid 6 sub 2 Wft. Zij heeft de vorderingen tot voldoening van de buitengerechtelijke kosten steeds in overleg met de diverse belangenbehartigers afgewikkeld zonder klager daarmee te belasten. Zij heeft op geen enkele wijze de menselijke waardigheid van klager aangetast. Aangeslotene is van mening dat de klachten ongegrond moeten worden verklaard.

6.
Het oordeel van de Tuchtraad

6.1
De Tuchtraad heeft op de voet van artikel 5 lid 1 van zijn Reglement tot taak erop toe te zien dat de aangeslotenen tegenover consumenten de goede naam van, het aanzien van en het vertrouwen in de bedrijfstak in stand houden. Bij de uitoefening van deze taak toetst de Tuchtraad het handelen en/of nalaten van de aangeslotenen met name aan de in een bijlage bij het Reglement opgenomen toepasselijke gedragscodes, keurmerken en/of ereregelen zoals deze tot stand zijn gebracht door de in de bijlage genoemde organisaties. Tot deze gedragscodes behoort de Gedragscode Verzekeraars.

6.2
De Tuchtraad acht zich voldoende voorgelicht en heeft geen behoefte aan een mondelinge behandeling.

6.3
De klacht speelt tegen de achtergrond van een ernstige letselschade van klager. In letselschadedossiers, in het bijzonder die met ernstig letsel, moet een aangeslotene zich rekenschap geven van de precaire positie waarin het slachtoffer zich bevindt. Een aangeslotene die als WAM-verzekeraar optreedt, heeft naar het oordeel van de Tuchtraad een eigen verantwoordelijkheid jegens de benadeelde derde en dient diens belangen in het oog te houden.

Aangeslotene heeft gedurende de behandeling van de letselschade de declaraties van de belangenbehartigers die klager terzijde stonden voordat de advocaat werd ingeschakeld, steeds voldaan. De declaratie van 1 december 2018 van de advocaat heeft zij evenwel aanvankelijk niet betaald, onder meer, zo heeft zij in deze procedure naar voren gebracht, omdat namens klager een deelgeschilprocedure was aangevangen. Aangeslotene heeft gedurende bijna anderhalf jaar noch naar de advocaat, noch naar klager gereageerd op de declaratie, terwijl zij kon zien dat de declaratie aan klager was gericht en gestuurd. Hierdoor bestond het risico dat de relatie tussen klager en zijn advocaat zou worden verstoord. Ook als aangeslotene een goede reden had betaling van de declaratie in afwachting van de beslissing in de deelgeschilprocedure achterwege te laten, had het, nu zij kennelijk bezwaren had tegen de hoogte en/of samenstelling van die declaratie, op haar weg gelegen om de advocaat hierover te informeren, zodat deze de klager daarvan op de hoogte kon stellen. Dit heeft aangeslotene niet gedaan en zij heeft de belangen van klager hierdoor onvoldoende in het oog gehouden. Aangeslotene heeft hiermee tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Gelet op de bijzondere omstandigheden van deze zaak en mede gelet op het feit dat de kwestie inmiddels buiten rechte is afgewikkeld, ziet de Tuchtraad geen aanleiding tot het opleggen van een maatregel.

7.
De beslissing

De Tuchtraad oordeelt dat aangeslotene door haar handelen de goede naam van het verzekeringsbedrijf, het aanzien van en het vertrouwen in de bedrijfstak, heeft geschaad en verklaart de klacht dus gegrond. tuchtraadfd.nl Uitspraak-22-001


AFWIKKELING DIVERS, afwikkelings- en onderhandelingskwesties
VASTSTELLINGSOVEREENKOMST, algemeen

RBDHA 200122 SO kan gehouden worden aan akkoord zoals gecommuniceerd door paralegal kantoor advocaat, geen aanvullende vergoeding v kosten
- kosten verzocht obv 10,5 uur, begroot, 6 uur x € 225,- = € 1633,50, niet toegewezen omdat SO in ongelijk is gesteld

2
De feiten

2.1.
Op 29 september 2018 was [verzoekster] betrokken bij een verkeersongeval in Den Haag (hierna: ‘het ongeval’). Zij werd als fietser aangereden door een auto, die voor wettelijke aansprakelijkheid was verzekerd bij De Goudse. Als gevolg van dit ongeval heeft [verzoekster] letsel opgelopen, bestaande uit een breuk van het linker scheenbeen, waaraan zij is geopereerd. Ook zijn haar kleren, haar fiets en een muziekinstrument, dat zij bij zich droeg, beschadigd geraakt.

2.2.
[verzoekster] heeft mr. Van der Zwan benaderd voor bijstand bij de schadeafwikkeling van het ongeval. Mr. Van der Zwan heeft De Goudse namens [verzoekster] aansprakelijk gesteld voor de schade van [verzoekster] als gevolg van het ongeval.

2.3.
De Goudse heeft aansprakelijkheid erkend, waarna partijen in onderhandeling zijn getreden over een schaderegeling. In dat kader heeft op 30 januari 2019 een bespreking plaatsgevonden. Naar aanleiding van dit gesprek heeft De Goudse een (concept)rapport opgesteld, met daarin onder meer een ruwe opzet van een schadestaat.

2.4.
Vervolgens hebben partijen verder gecorrespondeerd over de hoogte van de schade, waarbij [verzoekster] verschillende stukken over haar schade aan De Goudse heeft toegezonden.

2.5.
Bij e-mail van 16 februari 2021 heeft De Goudse een aangepaste schadestaat aan mr. Van der Zwan gestuurd. Volgens dit overzicht bedraagt de schade van [verzoekster] € 9.494,61. De Goudse wijst erop dat zij een bedrag van € 5.500,-- heeft bevoorschot en biedt aan [verzoekster] een slotuitkering van € 4.250,-- aan. In deze e-mail staat verder, voor zover hier relevant:

“[ ... ] Graag verneem ik of zij met dit aanbod ter definitieve regeling van haar letselschade akkoord gaat.

Dan moeten wij ook nog overeenstemming bereiken over de vergoeding van de buitengerechtelijke kosten. Stuurt u mij uw slotdeclaratie? Dan is meteen bekend om welk bedrag dat het totaal handelt [ ... ] en kan beoordeling daarvan [ ... ] op basis van de dubbele redelijkheidstoets ook volgen. Aan voorschotten werd ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten tot heden overigens € 3.500,00 door ons voldaan.

2.6.
In reactie daarop heeft mevrouw [persoon] (hierna: [persoon] ), die als paralegal was verbonden aan het kantoor van mr. Van der Zwan, op 16 april 2021 een e-mail gestuurd aan De Goudse waarin staat:

Dank voor uw bericht, hierbij kom ik terug op uw schrijven van 16 februari jl. Mijn excuses dat hier niet eerder op is teruggekomen.

Cliënt geeft aan akkoord te zijn met het voorstel ter definitieve regeling van haar schade, zoals genoemd in de e-mail. Wij zijn dan ook bereid over te gaan tot het afwikkelen van de schade.

Voor wat betreft de buitengerechtelijke kosten staat ervoor nu een bedrag open van: 4.103,72. Bijgaand stuur ik u de concept factuur. Hierbij zullen nog wel wat kosten ter afwikkeling van de schade bijkomen.

Gaarne verzoek ik u de vaststellingsovereenkomst op te stellen.”

2.7.
Op 28 april 2021 stuurt [persoon] nogmaals een e-mail aan De Goudse, met daarin de vraag of De Goudse haar bericht van 16 april 2021 heeft ontvangen.

2.8.
Daarop antwoord de Goudse bij e-mail van 29 april 2021, voor zover hier relevant:

Goed te lezen dat uw cliënte akkoord gaat het met regelingsvoorstel.

Alvorens ik de vaststellingsovereenkomst kan opstellen moeten wij echter ook overeenstemming bereiken over het totaal aan de te vergoeden buitengerechtelijke kosten. [ ... ]”

[ ... ] Op het risico af dat uw totale declaratie daar mogelijk toch beneden zou blijven, stel ik voor om de buitengerechtelijke kosten te maximeren op € 5.000,-- (exclusief de kosten voor medische informatie en de medisch adviseur). Dan kan er nog een nabetaling op die post van € 1.500,-- plaatsvinden. Graag verneem ik derhalve of ik een vaststellingsovereenkomst kan opstellen met een slotbetaling aan uw cliënte van € 4.250,-- en een slotbetaling inzake de buitengerechtelijke kosten van € 1.500,--.

2.9.
Een dag later, op 30 april 2021, bericht mr. Van der Zwan de Goudse onder meer:

Abusievelijk heeft [persoon] u afgelopen dagen een concept schrijven doen toekomen welke niet in definitieve vorm voor u bestemd was. U gelieve dit schrijven als niet verzonden te beschouwen.

Ik zal volgende week met een inhoudelijke regeling komen waarbij u ervanuit moet gaan dat het regelingsvoorstel absoluut nog niet akkoord is. Hetzelfde geldt uiteraard over de bgk [ ... ]

2.10.
In vervolg daarop heeft De Goudse mr. Van der Zwan bericht dat er overeenstemming is bereikt over de hoogte van de schade van [verzoekster] . Ook hebben partijen gediscussieerd over de hoogte van de voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke kosten (hierna: BGK).

2.11.
Op 29 juni 2021 kondigt De Goudse aan dat zij tot eenzijdige afwikkeling zal overgaan, door betaling van de resterende € 4.250,-- aan [verzoekster] en een slotuitkering van € 1.500,-- aan BGK. De Goudse heeft de beide bedragen overgemaakt op 22 juli 2021. Daarmee heeft De Goudse in totaal € 9.750,-- vergoed aan materiële en immateriële schade van [verzoekster] . Daarnaast heeft zij € 5.000,-- vergoed aan juridische BGK, € 332,75 aan medische verschotten en € 393,25 voor de kosten van de medisch adviseur.

3
Het geschil

Het verzoek van [verzoekster]

3.1.
[verzoekster] verzoekt de rechtbank bij wijze van deelgeschil ex artikel 1019w van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv):
I. te bepalen dat in deze kwestie geen eindregeling tot stand is gekomen;
II. te bepalen dat De Goudse alle geleden en nog te lijden schade als gevolg van het ongeval op 29 september 2018 dient te vergoeden;
III. de kosten van dit deelgeschil te begroten op € 2.858,63 inclusief btw, en De Goudse te veroordelen tot betaling daarvan;
IV. De Goudse te veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.2.
Aan haar verzoek legt [verzoekster] – samengevat – ten grondslag dat De Goudse aansprakelijkheid voor de schade van [verzoekster] ten gevolge van het ongeval heeft erkend, dat tussen partijen géén eindregeling tot stand is gekomen en dat De Goudse om die reden gehouden is om de onderhandelingen over de afwikkeling van de schade te hervatten.

3.3.
De Goudse voert verweer. Volgens haar moet het verzoek van [verzoekster] niet-ontvankelijk worden verklaard, omdat de kwestie zich niet leent voor behandeling in deelgeschil. Voor zover de rechtbank daarover anders oordeelt, moet het verzoek van [verzoekster] worden afgewezen. Partijen hebben overeenstemming bereikt over de omvang van de schade van [verzoekster] (exclusief BGK). Ook als geen overeenstemming is bereikt, geldt dat De Goudse alle door [verzoekster] geleden schade al heeft vergoed. Voor een (aanvullende) vergoeding is dan ook geen plaats. Ook de BGK heeft De Goudse in redelijkheid vergoed.

Het verzoek van De Goudse

3.4.
De Goudse heeft een tegenverzoek ingediend. Zij verzoekt de rechtbank voor recht te verklaren dat:

a. primair: overeenstemming is bereikt tussen De Goudse en [verzoekster] over de omvang van de schadevergoeding ten gevolge van het ongeval, exclusief BGK;

subsidiair: de schade (exclusief BGK) van [verzoekster] niet hoger is dan € 9.750,--, zodat De Goudse alle schade van [verzoekster] reeds heeft vergoed;

met de door De Goudse betaalde € 5.000,-- alle verschuldigde kosten van rechtsbijstand zijn voldaan.

3.5.
[verzoekster] heeft verweer gevoerd tegen het tegenverzoek.

3.6.
De stellingen en verweren van partijen worden hierna, voor zover nodig, besproken.

4
De beoordeling

Het verzoek van [verzoekster]

Leent het verzoek zich voor behandeling in deelgeschil?

4.1.
In de eerste plaats moet worden beoordeeld of het verzoek van [verzoekster] zich leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure als bedoeld in artikel 1019w Rv. Dit artikel biedt betrokkenen bij een geschil over letsel- of overlijdensschade in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase een eenvoudige en snelle toegang tot de rechter, om de totstandkoming van een minnelijke regeling te bevorderen. Gelet op dit doel moet de rechtbank allereerst beoordelen of de verzochte beslissing voldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Als dit niet het geval is, moet het verzoek worden afgewezen (artikel 1019z Rv).

4.2.
Volgens De Goudse leent deze zaak zich niet voor behandeling in deelgeschil, omdat – als de rechtbank al zou oordelen dat tussen partijen geen eindregeling tot stand is gekomen – alsnog onduidelijk is op welk bedrag [verzoekster] recht meent te hebben. Een beslissing in dit deelgeschil draagt volgens De Goudse dan ook niet bij aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst.

4.3.
De rechtbank volgt dit standpunt van De Goudse niet. De Goudse is niet bereid de onderhandelingen over een schaderegeling te hervatten, omdat zij meent dat tussen partijen een eindregeling tot stand is gekomen. De verzochte beslissing dat tussen partijen geen overeenstemming is bereikt, kan naar het oordeel van de rechtbank wel degelijk bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Als dat verzoek zou worden toegewezen, kunnen partijen immers de onderhandelingen over de (omvang van de) schadevergoeding hervatten. Dat na eventuele toewijzing van het verzoek van [verzoekster] nog geschilpunten resteren, is inherent aan een deelgeschil. Dit betekent dat de rechtbank het verzoek van [verzoekster] inhoudelijk zal beoordelen.

Is overeenstemming bereikt over de hoogte van de schade?

4.4.
Kern van het geschil is de vraag of partijen overeenstemming hebben bereikt over de hoogte van de schade van [verzoekster] als gevolg van het ongeval (exclusief BGK). De rechtbank is van oordeel dit wel het geval is. Daartoe geldt het volgende.

4.5.
Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 van het Burgerlijk Wetboek (BW)). Dit zijn rechtshandelingen die een op een rechtsgevolg gerichte wil vereisen. Het aanbod en de aanvaarding zijn vormvrij. Dit betekent dat deze verklaringen in iedere vorm kunnen geschieden, en dat zij ook in een of meer gedragingen besloten kunnen liggen (artikel 3:37 BW). Dat partijen geen vaststellingsovereenkomst hebben getekend, is dus – anders dan [verzoekster] betoogt – niet relevant voor de vraag of partijen overeenstemming hebben bereikt over de hoogte van de schade van [verzoekster] .

4.6.
De Goudse heeft op 16 februari 2021 aan [verzoekster] een aanbod gestuurd over de afwikkeling van haar schade. [persoon] heeft op 16 april 2021 aan De Goudse bericht dat [verzoekster] dit aanbod aanvaardde. Daarmee is in beginsel een overeenkomst tot stand gekomen.

4.7.
[verzoekster] stelt echter dat het niet haar bedoeling was het voorstel van De Goudse te accepteren. Zij betoogt dus dat haar wil (“ik ben het niet eens met het voorstel van De Goudse”) niet overeenstemde met de verklaring die [persoon] namens haar heeft gedaan (“ [verzoekster] gaat akkoord met het voorstel van De Goudse”) en trekt daaruit de conclusie dat tussen partijen geen overeenkomst is ontstaan (artikel 3:33 BW). Dit argument gaat echter alleen op, als De Goudse moest begrijpen dat [verzoekster] – ondanks de mededeling in de email van [persoon] – niet akkoord wilde gaan met haar aanbod. Dat is naar het oordeel van de rechtbank niet het geval.

4.8.
De rechtbank stelt op grond van de overgelegde stukken, waaronder het door De Goudse overgelegde rapport van de bespreking op 30 januari 2019 en de bewijsstukken die door [verzoekster] nadien aan De Goudse zijn verstrekt, vast dat de bedragen die De Goudse volgens haar aanbod van 16 februari 2021 wilde vergoeden, nagenoeg geheel overeenstemmen met de schadeposten die [verzoekster] daarvoor aan De Goudse had opgegeven. In zoverre hoefde De Goudse er geen rekening mee te houden dat [verzoekster] het niet eens zou zijn met haar voorstel.

4.9.
Alleen over het smartengeld hadden partijen nog niet uitdrukkelijk gecorrespondeerd. In het voorstel heeft De Goudse rekening gehouden met vergoeding van € 2.500,-- aan smartengeld. [verzoekster] heeft zich op het standpunt gesteld dat De Goudse had moeten begrijpen dat zij nooit akkoord zou gaan met dit bedrag. Zij wijst in dit verband naar een “voorbereidende memo telefoongesprek schadebehandelaar [ ... ]”, dat kennelijk is opgesteld door een medewerkster van het kantoor van mr. Van der Zwan. [verzoekster] trekt uit dit memo de conclusie dat partijen hebben gesproken over een smartengeldvergoeding van € 5.000,--. De rechtbank volgt dit standpunt van [verzoekster] niet. In het (kennelijk interne) memo staat een smartengeldvergoeding genoemd van “tussen € 1533,00 en € 4.819,00”. Ervan uitgaande dat de inhoud van dit memo is besproken tussen partijen, valt het door De Goudse aangeboden bedrag van € 2.500,-- binnen het bereik van de door [verzoekster] genoemde bedragen.

4.10.
Nu het voorstel dat De Goudse deed overeenkwam met de bedragen waarover partijen eerder hadden gesproken, mocht zij erop vertrouwen dat een eindregeling tot stand was gekomen (exclusief BGK), nadat zij namens [verzoekster] bij e-mail van 16 april 2021 een akkoord ontving op haar aanbod. Dit geldt te meer nu [persoon] op 28 april 2021 nog informeerde of haar eerdere e-mail bij De Goudse was aangekomen.

4.11.
De stelling van [verzoekster] dat [persoon] niet bevoegd was om namens [verzoekster] akkoord te gaan met het voorstel van De Goudse, helpt [verzoekster] niet. Ook als dit standpunt klopt, kan dat niet aan De Goudse worden tegengeworpen. Mr. Van der Zwan vertegenwoordigde [verzoekster] in de onderhandelingen met De Goudse, en [persoon] was werkzaam was bij het kantoor van mr. Van der Zwan. De Goudse mocht er dan ook op vertrouwen dat [persoon] namens [verzoekster] correspondeerde. Bovendien wekt de inhoud van de email van 16 april 2021 (“Cliënt geeft aan akkoord te zijn met het voorstel”) op zijn minst de indruk dat de inhoud van dat voorstel met [verzoekster] is besproken. Naar het oordeel van de rechtbank mocht De Goudse er dan ook van uit gaan dat [persoon] bevoegd was om het aanbod van De Goudse te accepteren.

4.12.
De rechtbank gaat tot slot voorbij aan de stelling van [verzoekster] dat uit het feit dat De Goudse – in strijd met de GBL – de slotuitkeringen pas op 22 juli 2021 heeft betaald, blijkt dat De Goudse ervan uitging dat geen eindregeling was bereikt. Gelet op uitleg van De Goudse dat de vertraging in de betaling verband hield met een volmacht (en nu van een ernstige termijnoverschrijding geen sprake is), kan de rechtbank dit standpunt niet volgen.

4.13.
Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat een eindregeling tot stand is gekomen tussen partijen. Dit bekent dat de door [verzoekster] verzochte verklaringen voor recht (zie 3.1 onder I en II) zullen worden afgewezen.

Het tegenverzoek van Goudse

Verklaring voor recht totstandkoming eindregeling

4.14.
Uit het hiervoor weergeven oordeel van de rechtbank over de vraag of overeenstemming is bereikt, volgt dat de door De Goudse primair onder a verzochte verklaring voor recht dat een eindregeling tot stand is gekomen, toewijsbaar is.

Verklaring voor recht over hoogte BGK

4.15.
De Goudse verzoekt daarnaast om een verklaring voor recht dat zij met de door haar betaalde € 5.000,-- alle verschuldigde kosten van rechtsbijstand heeft voldaan. Daartoe voert zij – kort gezegd – aan dat een aanvullende vergoeding, gelet op de aard van de zaak en de hoogte van de schade, buitenproportioneel zou zijn. Daarnaast kan een deel van de opgevoerde BGK de dubbele redelijkheidstoets volgens De Goudse niet doorstaan, waarbij zij ter illustratie wijst op het feit dat mr. Van der Zwan volgens eigen zeggen [verzoekster] heeft vergezeld bij haar bezoek aan de fysiotherapeut. De kosten die hiermee gepaard gaan kunnen volgens De Goudse in redelijkheid niet voor haar rekening komen.

4.16.
Het standpunt van [verzoekster] komt er, zo begrijpt de rechtbank, op neer dat De Goudse als aansprakelijke partij alle gemaakte BGK moet vergoeden, omdat het gaat om schade van [verzoekster] en de gemaakte kosten redelijk zijn.

4.17.
Vast staat dat De Goudse € 5.000,-- heeft vergoed aan kosten van juridische bijstand. De zaak is niet complex. De Goudse heeft direct aansprakelijkheid erkend en De Goudse heeft de door [verzoekster] opgevoerde schadeposten allemaal vergoed. Ook de hoogte van de schade (€ 9.750,--) is beperkt. Bij die stand van zaken doorstaan de door [verzoekster] opgevoerde kosten voor rechtsbijstand (naar de rechtbank begrijpt: zo’n € 8.000,--) de dubbele redelijkheidstoets niet en is het voorstel van De Goudse alleszins redelijk. Ter illustratie wijst de rechtbank erop dat het bedrag dat De Goudse heeft vergoed hoger is dan het bedrag dat volgens de PIV-staffel voor vergoeding in aanmerking zou komen. Dit betekent dat de door De Goudse verzochte verklaring voor recht op dit punt zal worden toegewezen.

Kosten deelgeschil

4.18.
Artikel 1019aa Rv bepaalt dat de rechter de kosten van de deelgeschilprocedure aan de zijde van de benadeelde begroot, waarbij alle redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking worden genomen.

4.19.
Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de kosten van de deelgeschilprocedure ook kunnen worden begroot als een verzoek in deelgeschil wordt afgewezen. Begroting kan alleen achterwege blijven, als de deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld. De rechtbank is van oordeel dat daarvan in dit geval geen sprake is. De rechtbank zal de kosten dan ook begroten.

4.20.
[verzoekster] verzoekt de kosten van dit deelgeschil te begroten op € 2.858,63 inclusief btw. Zij gaat daarbij uit van een tijdsbesteding van 10,5 uur en een uurtarief van € 225,-- exclusief btw.

4.21.
De Goudse heeft bezwaar gemaakt tegen de kostenopgave van [verzoekster] . Volgens De Goudse is zowel het aantal opgevoerde uren als het door mr. Van der Zwan gehanteerde uurtarief buitenproportioneel. Zij meent dat sprake is van een kwestie van eenvoudige aard en ook de omvang van het verzoekschrift is beperkt. Daarnaast ontbreekt een deugdelijke specificatie van de kosten, aldus De Goudse.

4.22.
Anders dan De Goudse vindt de rechtbank het door mr. Van der Zwan gehanteerde uurtarief van € 225,-- exclusief btw redelijk. Wel is de rechtbank met De Goudse van oordeel dat het aantal aan deze procedure bestede uren fors is, gelet op de – zowel feitelijk als juridisch – eenvoudige aard van het geschil. De rechtbank zal in redelijkheid uitgaan van een totale tijdsbesteding van 6 uur.

4.23.
In het licht van het voorgaande begroot de rechtbank de kosten van deze procedure op € 1.942,50 (te weten 6 uur x € 225,--, vermeerderd met 21% btw en met het door [verzoekster] betaalde griffierecht van € 309,--). Omdat [verzoekster] in deze procedure zowel met betrekking tot haar eigen verzoek als tot het tegenverzoek van De Goudse in het ongelijk is gesteld, ziet de rechtbank geen aanleiding De Goudse te veroordelen tot betaling van de kosten van het deelgeschil. ECLI:NL:RBDHA:2022:215


CAPITA SELECTA REGRES, verjaring in regreszaken

RBMNE 021220 regres regelend verzekeraar; ongeval uit 1988, afgewikkeld in 2017, Reaal meent ten onrechte dat regresvordering is verjaard

2
De feiten

2.1.
Op 19 maart 1988 is een dan elfjarige jongen (hierna: de jongen) aangereden door een auto. Dat gebeurde toen hij de straat overstak. De jongen was kort daarvoor aan de overkant van de weg vlakbij zijn huis afgezet door een vrijwilliger van het sport- en spelevenement waaraan de jongen die dag had deelgenomen. Bij de aanrijding heeft de jongen ernstig letsel opgelopen. Zowel de bestuurder van de auto die de jongen heeft aangereden als de vrijwilliger die de jongen begeleidde zijn aansprakelijk gesteld voor de schade die de jongen ten gevolge van de aanrijding heeft geleden.

2.2.
Partijen zijn als aansprakelijkheidsverzekeraars bij dit letselschadedossier betrokken. Voor de auto was een Wettelijke aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen afgesloten bij Achmea en de organisator van het evenement was voor aansprakelijkheid van zijn vrijwilligers bij Reaal verzekerd.

2.3.
Achmea is opgetreden als regelend verzekeraar.

2.4.
Bij brief van 5 juni 1990 heeft Reaal zich bereid verklaard een aandeel van 25% in de totale schade van de jongen (hierna: de letselschade) bij te dragen. Aanvankelijk was toen het uitgangspunt dat de jongen 50% van zijn letselschade zou dragen en Achmea en Reaal ieder 25%.

2.5.
Na ontwikkelingen in de jurisprudentie hebben partijen dit gewijzigd en ingestemd met vergoeding van 100% van de letselschade. Het aandeel eigen schuld van de jongen kwam daarmee te vervallen. Hierop is tussen partijen discussie ontstaan over de schulddeling waarin ook is betrokken dat de betrokken vrijwilliger die de jongen begeleidde een aansprakelijkheidsverzekering had bij Achmea.

2.6.
Bij brief van 30 juli 1992 heeft Achmea aan Reaal bericht dat zij drie voorschotbetalingen van in totaal fl. 9.000,00 heeft gedaan en Reaal gevraagd de helft daarvan aan Achmea te betalen. Reaal heeft de gevraagde fl. 4.500,00 aan Achmea betaald.

2.7.
Bij brief van 29 januari 2007 heeft Reaal aan Achmea laten weten dat zij bereid is om 25% van de schade van de jongen te vergoeden.

2.8.
Achmea heeft in de periode van 18 oktober 1994 tot 10 januari 2017 in totaal € 395.748,83 aan voorschotbetalingen aan de jongen uitgekeerd. Op 10 januari 2017 heeft Achmea een slotuitkering van € 1.000.000,00 gedaan. Daarmee is de schade van de jongen afgewikkeld.

2.9.
Bij e-mail van 16 mei 2017 heeft Achmea aan Reaal gevraagd 25% van de schade te vergoeden. Reaal heeft dit geweigerd.

3
Het geschil

3.1.
Achmea vordert in deze procedure – na vermindering van eis – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Reaal veroordeelt om aan Achmea te betalen € 292.721,61 of – subsidiair – € 250.000,00, vermeerderd met rente en kosten.

3.2.
Achmea legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. Zowel Achmea als Reaal hebben namens hun verzekerde aansprakelijkheid erkend voor het ongeluk dat plaatsvond op 19 maart 1988. Op grond daarvan zijn zowel Achmea als Reaal gehouden die schade te vergoeden. Partijen zijn overeengekomen dat Achmea 75% en Reaal 25% van de schade voor haar rekening neemt. Omdat Achmea meer heeft betaald dan waartoe zij verplicht was heeft zij op grond van artikel 6:10 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) een regresvordering op Reaal.

3.3.
Reaal betwist dat Achmea wettelijke regresvorderingen op haar heeft. Volgens haar is sprake van een vordering tot nakoming van de op 5 juni 1990 tussen partijen gesloten overeenkomst van schulddeling. Verder stelt Reaal dat die vordering – in absolute zin – is verjaard. Subsidiair doet zij een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Reaal concludeert tot afwijzing van alle vorderingen.

3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4
De beoordeling

Grondslag vordering

4.1.
De rechtbank komt tot het oordeel dat de vordering van Achmea gebaseerd is op een wettelijk regresrecht en overweegt in dit verband als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat zowel Achmea als Reaal namens hun verzekerde aansprakelijkheid hebben erkend voor het ongeluk dat plaatsvond op 19 maart 1988. Op grond daarvan zijn zowel Achmea als Reaal gehouden de schade van de jongen te vergoeden. Artikel 6:102 lid 1 BW bepaalt dat als op ieder van twee of meer personen een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade rust, zij hoofdelijk verbonden zijn. Achmea en Reaal zijn dus hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichting tot vergoeding van de schade van de jongen.

4.2.
Tussen partijen is evenmin in geschil dat Achmea als regelend verzekeraar een bedrag van € 1.395.748,83 aan de jongen heeft uitgekeerd en dat Reaal daarvan nog niets heeft betaald.

4.3.
De hoofdregel van de interne draagplicht bij hoofdelijkheid staat in artikel 6:10 lid 1 BW. De hoofdelijke schuldenaar die aan de schuldeiser meer heeft betaald dan hem in de onderlinge verhouding van de schuldenaren aangaat, kan met een regresvordering van ieder van de overige schuldenaren betaling verlangen van het deel van dat meerdere dat hen in hun onderlinge verhouding aangaat.

4.4.
Hieruit volgt dat Achmea haar vordering terecht heeft gebaseerd op artikel 6:10 BW en dat haar vordering dus als een wettelijke regresvordering moet worden aangemerkt.

4.5.
Artikel 6:102 lid 1 BW bepaalt verder dat voor de bepaling van wat hoofdelijke schuldenaren krachtens artikel 6:10 BW in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen, de schade over hen wordt verdeeld met overeenkomstige toepassing van artikel 6:101 BW, tenzij uit wet of rechtshandeling een andere verdeling voortvloeit. Op grond van artikel 6:101 BW is de primaire verdelingsmaatstaf de wederzijdse causaliteit, maar daar kunnen de hoofdelijk schuldenaren dus bij overeenkomst andere afspraken over maken.

4.6.
Omdat Reaal in 2007 (nogmaals) te kennen heeft gegeven dat zij bereid is 25% van de schade te voldoen en Achmea er kennelijk in heeft berust dat de overige 75% dan voor haar rekening komt, moet het ervoor worden gehouden dat partijen deze verdeling hebben afgesproken.

4.7.
Het betoog van Reaal dat partijen door het sluiten van een overeenkomst van schulddeling niet langer hoofdelijk schuldenaar zijn vindt geen steun in genoemde wettelijke bepalingen en faalt daarom.

4.8.
Uit het voorgaande volgt – anders dan Reaal beweert – evenmin dat de afspraak tussen Achmea en Reaal over hun interne bijdrageplicht betekent dat de vordering van Achmea niet langer als een wettelijke regresvordering maar als een vordering tot nakoming van die schulddelingsovereenkomst moet worden beschouwd. Om regres te kunnen nemen op een medeschuldenaar moet op enig moment worden vastgesteld wie welk deel in de totale schade draagt (de onderlinge bijdrageplicht). Dit is onlosmakelijk verbonden met regres. Dat kan – zoals in deze zaak is gebeurd – door onderling een schulddeling af te spreken. Wettelijk regres en schulddeling kunnen dus naast elkaar bestaan. In de onderlinge verhouding tussen wettelijk regres en de afspraak over schulddeling ligt het primaat bij wettelijk regres. De schulddeling is daaraan ondergeschikt. Het maken van een afspraak over schulddeling waarbij enkel de onderlinge bijdrageplicht wordt vastgesteld, zorgt er niet voor dat de vordering niet langer als een regresvordering in de zin van artikel 6:10 lid 2 BW kan worden gezien. Dit geldt ook als een afspraak over schulddeling op toekomstige wettelijke regresvorderingen ziet.

Over de (absolute) verjaring

4.9.
Vervolgens komt de rechtbank toe aan de bespreking van het verweer van Reaal dat de regresvordering is verjaard. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.

4.10.
In zijn arrest van 6 april 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BU3784, ASR/Achmea) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een regresvordering kwalificeert als een rechtsvordering tot vergoeding van schade. Op zo een rechtsvordering is het verjaringsregime van artikel 3:310 lid 1 BW van toepassing. Dat artikel bepaalt dat een vordering verjaart door verloop van vijf jaren na de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met zijn schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (de subjectieve verjaring) en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt (absolute verjaring).

4.11.
In zijn arrest van 15 mei 2020 (ECLI:NL:HR:2020:889; Achmea/Vivat) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij deelbetalingen per afzonderlijke deelbetaling een nieuwe regresvordering ontstaat en – in het verlengde daarvan – dat de verjaring steeds voor elke afzonderlijke deelbetaling aanvangt op de dag volgend op die waarop de deelbetaling is gedaan. Dat dit ook geldt in het geval van regresvorderingen in de zin van artikel 6:10 lid 2 BW beantwoordt de rechtbank met partijen bevestigend.

4.12.
Tussen partijen is dan ook niet (langer) in geschil dat de termijn voor de subjectieve verjaring steeds aanvangt op de dag na die waarop een afzonderlijke deelbetaling is gedaan. Achmea heeft Reaal op 16 mei 2017 gevraagd haar aandeel van 25% in de totale letselschade bij te dragen. Daarmee heeft Achmea voor een deel van de afzonderlijke regresvorderingen de verjaring gestuit. Partijen zijn het erover eens en ook de rechtbank komt tot de conclusie dat de deelbetalingen die Achmea vóór 16 mei 2012 – meer dan vijf jaar vóór de stuiting op 16 mei 2017 – heeft gedaan, in subjectieve zin zijn verjaard.

4.13.
Waar partijen het niet over eens zijn, is de vraag wanneer de absolute verjaringstermijn aanvangt en of de vordering van Achmea in absolute zin is verjaard. Reaal doet een beroep op absolute verjaring. Zoals hierboven genoemd, bepaalt artikel 3:310 lid 1 BW dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade in elk geval – in absolute zin – verjaart na verloop van twintig jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Tussen partijen is in geschil wat hier de schadeveroorzakende gebeurtenis is. Reaal wijst het ongeval op 19 maart 1988 aan als de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt en die het begin van de absolute verjaringstermijn markeert. Volgens Reaal is de hele vordering van Achmea daarom in absolute zin verjaard. Achmea betwist dit. Volgens Achmea moet elke afzonderlijke deelbetaling als schadeveroorzakende gebeurtenis worden gezien.

4.14.
De rechtbank stelt voorop dat het regresrecht een zelfstandig recht is, dat in beginsel los staat van de verhouding met de benadeelde in het letselschadedossier. Er moet dus onderscheid worden gemaakt tussen de gebeurtenis waardoor de letselschade is veroorzaakt en de gebeurtenissen waardoor de schade van Achmea is veroorzaakt. De rechtbank is van oordeel dat de schade aan de zijde van Achmea, steeds wordt veroorzaakt door de afzonderlijke deelbetalingen als Achmea meer dan haar aandeel van 75% betaald. De schade van Achmea bestaat uit het meerdere dat Achmea dan heeft betaald en dat Reaal op grond van haar bijdrageplicht aan Achmea moet vergoeden. Dit vertaalt zich – in lijn met het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad van 15 mei 2020 – steeds in afzonderlijke regresvorderingen op Reaal. Omdat het moment van betaling steeds de schadeveroorzakende gebeurtenis is, begint de absolute verjaringstermijn – overigens net als de subjectieve verjaringstermijn in de zaak – te lopen op de dag na die waarop de betreffende (deel)betaling is gedaan. De regresvorderingen die na 16 mei 2012 zijn ontstaan en opeisbaar zijn geworden, zijn ook niet in absolute zin verjaard, omdat na de schadeveroorzakende gebeurtenissen nog geen twintig jaren zijn verstreken. Het beroep van Reaal op absolute verjaring faalt.

Over de redelijkheid en billijkheid

4.15.
Reaal doet tot slot een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid en plaatst de rechtbank voor de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (on)aanvaardbaar is dat Achmea onder de gegeven omstandigheden een rechtsvordering tegen Reaal heeft ingesteld. Bij de beantwoording van deze vraag is het volgende van belang.

4.16.
In zijn arrest van 6 april 2012 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat hoofdelijke schuldenaren in hun onderlinge verhouding verplicht zijn zich overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid te gedragen (artikel 6:8 in verbinding met artikel 6:2 BW). Dat geldt ook voor een regresvordering. De Hoge Raad heeft onder meer overwogen dat in gevallen waarin de regresvordering van artikel 6:10 lid 2 BW niet is verjaard, het niet is uitgesloten dat het instellen van die regresvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of dat de regresnemer zijn recht heeft verwerkt, op grond van feiten en omstandigheden die (mede) hebben plaatsgevonden voordat de regresvordering is ontstaan. Een voorbeeld is de omstandigheid dat de hoofdelijk schuldenaar al eerder wist dat de regresvordering zou ontstaan maar hij onvoldoende rekening heeft gehouden met de voor hem kenbare belangen van degene op wie hij later regres wil nemen.

4.17.
Reaal stelt dat het in haar belang is om – als hoofdelijk medeschuldenaar – door Achmea op de hoogte te worden gehouden van het verloop van de schadeafwikkeling en het beloop van de schade. Zij verwijt Achmea met dat belang geen rekening te hebben gehouden. Volgens Reaal heeft Achmea haar gedurende drie decennia niet op de hoogte gehouden van de schadeafwikkeling en de door haar gedane voorschotbetalingen. Bovendien stelt Reaal dat Achmea haar op 4 december 1992 heeft laten weten dat zij voor de schadeafwikkeling fl. 100.000,00 moest reserveren, wat niet in verhouding staat tot het bedrag dat Achmea nu van haar vordert. Daarom is het volgens Reaal naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Achmea nu aanspraak maakt op een bijdrage van 25% in de totale letselschade. Achmea betwist dit en voert aan dat Reaal sinds het ongeval in 1998 betrokken is bij het letselschadedossier en dat zij al die tijd wist dat zij aansprakelijk was en dat de letselschade nog moest worden afgewikkeld. Achmea stelt dat Reaal door het tijdverloop niet in haar belangen is geschaad.

4.18.
De rechtbank is van oordeel dat wat Reaal heeft aangevoerd onvoldoende is voor het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Achmea nu aanspraak maakt op een bijdrage van Reaal van 25% in de totale letselschade. De rechtbank is als volgt tot dit oordeel gekomen.

4.19.
Aan Reaal moet worden toegegeven dat de handelwijze van Achmea geen schoonheidsprijs verdient en dat de communicatie onder de maat is geweest. Partijen zijn echter beiden professionele verzekeraars en het afwikkelen van schades behoort tot hun kerntaken. Reaal was ermee bekend dat de afwikkeling van letselschades bij kinderen lang kan duren. Verder is het niet ongebruikelijk dat de regelend verzekeraar – hier is dat Achmea – de letselschade eerst volledig afwikkelt en vervolgens met zijn medeschuldenaren afrekent. Tussentijds overleg is daarbij niet nodig. Niet gesteld of gebleken is dat Reaal door de gedragingen van Achmea en de hoogte van de vordering in financiële moeilijkheden is geraakt of anderszins in haar belangen is geschaad. Onder deze omstandigheden faalt het beroep van Reaal op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Conclusie

4.20.
De rechtbank concludeert dat de vordering van Achmea een regresvordering is in de zin van artikel 6:10 lid 2 BW. De regresvorderingen die door de afzonderlijke deelbetalingen na 16 mei 2012 zijn ontstaan, zijn niet (absoluut) verjaard. Het meerdere van die deelbetalingen boven haar eigen aandeel kan Achmea op Reaal verhalen. Omdat het bovendien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat Achmea nu aanspraak maakt op een bijdrage van Reaal van 25% over de deelbetalingen na 16 mei 2012, wijst de rechtbank de vordering van Achmea toe. ECLI:NL:RBMNE:2020:6025


EN DAN NOG

GHDHA 210120 wraking toegewezen in zaak van van podium gevallen DJ en de executie van het arbitraal vonnis uit de USA

in samenhang met

PHR 121121 AG Drijber; DJ valt van podium; arbitraal vonnis USA niet ism openbare orde wegens smartengeld v USD 5.500.000,-

De hoofdzaak

1.
In de hoofzaak gaat het om het volgende.

2.
Abo houdt zich bezig met het organiseren en promoten van concerten en festivals, waaronder het jaarlijkse dance evenement [evenementnaam] . Op 25 september 2015 zijn partijen een Booking Agreement overeengekomen. Uit hoofde van de Booking Agreement is [verzoeker hoofdzaak] op [datum] optreden op het evenement [evenementnaam] in de Jaarbeurs te Utrecht. Tijdens het optreden is [verzoeker hoofdzaak] op wat een verlenging van het podium leek te zijn gestapt. Dit oppervlak bleek echter niet meer te zijn dan een zwart doek, dat was gespannen over een stellage voor het podium. [verzoeker hoofdzaak] is door het doek gezakt, enkele meters naar beneden gevallen en heeft hierdoor zwaar letsel opgelopen.

3.
Op grond van artikel 24 van de Additional Terms and Conditions van de Booking Agreement, dienden partijen zich te wenden tot de arbiter in Los Angeles, Californië, Verenigde Staten in geval van een geschil tussen partijen. [verzoeker hoofdzaak] c.s. zijn een arbitrageprocedure gestart tegen Abo bij het International Centre for Dispute Resolution van de American Arbitration Association. Nadat de bevoegdheidsbezwaren van Abo door de arbiter waren afgewezen, heeft Abo afgezien van verder verweer in de arbitrageprocedure.

4.
Bij vonnis 2 september 2018 heeft de arbiter [verzoeker hoofdzaak] c.s. in het gelijk gesteld en Abo veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding (inclusief rente en kosten) aan [verzoeker hoofdzaak] c.s. van in totaal USD 12.691.692,12, waaronder een bedrag van USD 5.500.000 aan 'non economie damages'. De hoofdzaak gaat over de erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland van dit arbitrale vonnis.

5.
Abo heeft zich hiertegen verzet met een beroep op twee weigeringsgronden (ex artikel 1076 Rv), te weten (i) een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt en (ii) erkenning is in strijd met de openbare orde.

Het wrakingsverzoek

5.
Abo heeft ter onderbouwing van het verzoek tot wraking - samengevat - het volgende aangevoerd.

6.
Tijdens de mondelinge behandeling op 30 oktober 2019 is gebleken van feiten en omstandigheden die een zwaarwegende aanwijzing opleveren voor het oordeel dat dat de Raadsheren jegens Abo en/of haar standpunten in de hoofdzaak een vooringenomenheid koesteren, althans dat de bij Abo bestaande vrees daaromtrent gerechtvaardigd is.

7.
Abo heeft de volgende feiten en/omstandigheden gesteld waaruit volgens haar vooringenomenheid dan wel de vrees voor partijdigheid van de Raadsheren kan worden afgeleid:
( i) Na voordracht door partijen van de pleitnota's merkte mr. [raadsheer 2] namens het hof op dat er sprake zou zijn van 'oneerlijk spel', aangezien Abo geen inhoudelijk verweer had gevoerd in de arbitrageprocedure en vervolgens in Nederland verweer voerde tegen een verzoek om erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis. Mr. [raadsheer 2] sprak gedurende de mondelinge behandeling ook herhaaldelijk van een 'verkapt hoger beroep' in meer algemene zin, waarbij de overige raadsheren van instemming blijk gaven. Ondanks dat van de kant van Abo is gewezen op wettelijke bepalingen over rechtsverwerking, die in de hoofdzaak niet aan de orde zijn, leek dit het gevoel van verontwaardiging bij de raadsheren niet weg te nemen.
( ii) Mr. [raadsheer 2] heeft voorts zeer stellig opgemerkt dat het beroep van Abo op de weigeringsgrond van een schending van de openbare orde voor het eerst op de mondelinge behandeling werd gevoerd en dat dit 'dit niet is toegestaan'. Aan de kant van Abo is vervolgens gewezen op haar stellingen in dit verband, die in het verweerschrift waren opgenomen.
( iii) Tijdens de mondelinge behandeling bleek ook dat de Raadsheren niet, althans niet voldoende, kennis hadden genomen van het verweerschrift van Abo. Zo stelde mr. [raadsheer 3] een vraag over de mogelijkheid van partiële erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis, welke mogelijkheid door Abo reeds in het verweerschrift was aangevoerd. Hetzelfde geldt voor de stelling van Abo ten aanzien van derden die - net als [verzoeker hoofdzaak] c.s. - rechten hebben verkregen uit hoofde van de Booking Agreement, maar daar onbetwist geen partij bij zijn geworden. Die notie was geheel nieuw voor mr. [raadsheer 3] , wat ook bleek uit zijn vraag over de verzekering die overeenkomstig de Booking Agreement mede ten gunste van [verzoeker hoofdzaak] moest worden afgesloten en de conclusie die hij daaruit leek te trekken (namelijk dat [verzoeker hoofdzaak] partij is bij de Booking Agreement).
( iv) Nadat aan de kant van Abo ontkennend was geantwoord op de vraag of door Abo al (een deel) van de schadevergoeding was uitbetaald aan [verzoeker hoofdzaak] c.s., merkte mr. [raadsheer 2] op dat het een 'kwestie van fatsoen' zou zijn om 'gewoon een substantieel deel van het op grond van het arbitraal vonnis verschuldigde bedrag uit te betalen'. Dit terwijl Abo zich verzet tegen erkenning en tenvoerlegging in Nederland van het gehele arbitrale vonnis.
( v) Mr. [raadsheer 3] heeft gedurende de mondelinge behandeling tot twee keer toe een argument aangedragen dat in het voordeel was van [verzoeker hoofdzaak] c.s., zonder dat die argumenten door [verzoeker hoofdzaak] c.s. zelf waren aangevoerd. Zo heeft mr. [raadsheer 3] opgemerkt dat de arbiter in het vonnis heeft verwezen naar eerdere contracten tussen partijen en dat daar door beide partijen niet naar is verwezen, hetgeen 'vooral van Abo onbegrijpelijk' zou zijn. Op het initiële antwoord van Abo reageerde mr. [raadsheer 3] dat dit voor hem 'niet voldoende' was. Later vroeg mr. [raadsheer 3] of de verzekering door Abo ook ten behoeve van [verzoeker hoofdzaak] zelf was afgesloten. Toen aan de kant van Abo werd aangegeven dit niet direct te weten, en ook [verzoeker hoofdzaak] c.s. aangaf hier niet zeker van te zijn, verwezen zowel mr. [raadsheer 3] als mr. [raadsheer 1] naar artikel 16 van de Booking Agreement, waaruit volgens mr. [raadsheer 3] zou volgen dat dit het geval was (hetgeen overigens door Abo wordt betwist).
( vi) Op vrijwel alle antwoorden van Abo op vragen van het hof werd - al dan niet expliciet­ door de Raadsheren met misprijzen gereageerd. Zo werd op het antwoord van Abo op de vraag naar voorbeelden in de rechtspraak waarin een immateriële schadevergoeding strijd met de openbare orde opleverde, door mr. [raadsheer 2] gereageerd met 'mwah, nou, kun je vinden'.
( vii) Vragen ten aanzien van juridische punten zijn door de Raadsheren uitsluitend aan Abo gesteld. [verzoeker hoofdzaak] c.s. is geen enkele keer bevraagd omtrent het desbetreffende juridische punt. Dit wekt de indruk dat het oordeel van de Raadsheren op die punten reeds vaststond. Ook meer algemeen werd [verzoeker hoofdzaak] c.s. aanmerkelijk welwillender behandeld. Zo kregen zij uitdrukkelijk de ruimte om de voorgeschreven pleittijd te overschrijden.
( viii) Mr. [raadsheer 1] vertoonde gedurende de zitting een grote persoonlijke emotionele en morele betrokkenheid bij (het welzijn van) [verzoeker hoofdzaak] . Zo kreeg hij de gelegenheid uiteen te zetten 'hoe het nu met hem ging'. Dit terwijl de zaak gaat om de beoordeling van een verzoek om tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis en niet om een inhoudelijke beoordeling van het geschil. Aan het einde van de mondelinge behandeling kreeg [verzoeker hoofdzaak] ook van mr. [raadsheer 1] 'het laatste woord', waarna zij zichtbaar emotioneel werd en moest vechten tegen de tranen. Zij vergat vervolgens Abo, als verweerder, het daadwerkelijke laatste woord te geven en moest daaraan worden herinnerd door mr. [raadsheer 2] .

De reactie

8.
De Raadsheren hebben niet in de wraking berust. De schriftelijke reactie van de Raadsheren kan als volgt worden samengevat.

9.
De Raadsheren stellen voorop dat het tot hun taak behoort partijen en hun advocaten, na een mondelinge toelichting van hun standpunten, zo nodig kritisch en uitvoerig te bevragen en partijen te confronteren met zwakke punten in hun betoog of een gebrekkige onderbouwing daarvan. Dat de ene partij indringender of uitvoeriger wordt bevraagd dan de andere partij, betekent niet dat er sprake is van partijdigheid of vooringenomenheid. De Raadsheren rekenen het ook tot hun de taak om partijen die een ingrijpende gebeurtenis hebben meegemaakt, die (mede) de achtergrond is van de aan de orde zijnde zaak, te vragen naar hun welbevinden. In de onderhavige exequaturprocedure zijn door Abo weigeringsgronden aangevoerd, waarvoor zij de bewijslast draagt. [verzoeker hoofdzaak] c.s. hebben de weigeringsgronden uitvoerig betwist. Abo is vervolgens bevraagd.

10.
De Raadsheren hebben voorts het volgende aangevoerd:
Ad (i): De kwalificaties 'oneerlijk spel' en 'verkapt hoger beroep' zijn niet afkomstig van (een van) de Raadsheren, maar komen uit het verzoekschrift. Deze standpunten van [verzoeker hoofdzaak] c.s. zijn aan Abo voorgehouden. Dat er sprake zou zijn van een 'gevoel van verontwaardiging' bij de Raadsheren en dat dit gevoel niet kon worden weggenomen, is onjuist en suggestief. Abo heeft dit tijdens de mondelinge behandeling ook niet geverifieerd.
Ad (ii) en (iii): De stelling van Abo dat de Raadsheren niet, althans niet voldoende, kennis hadden genomen van het verweerschrift van Abo is onjuist. Dat Abo meent dit te moeten concluderen, berust op een kennelijk onjuist begrip van de (achtergrond) van de vraagstelling. Voor zover er na bestudering van het verweerschrift onduidelijkheden bestonden over de inhoud daarvan. bestond er behoefte aan verduidelijking en is Abo gevraagd die te verschaffen. Ook het bestaan van onduidelijkheid over het verweerschrift bij een of meer van de Raadsheren zegt niets over partijdigheid of vooringenomenheid.
Ad (iv): De opmerking van mr. [raadsheer 2] dat het een 'kwestie van fatsoen' zou zijn om een substantieel deel van het op grond van het arbitraal vonnis verschuldigde bedrag uit te betalen, is uit zijn verband getrokken. De vraag is gesteld omdat niet duidelijk was waarom, gelet op (l) de langdurige zakelijke relatie tussen partijen, (2) het gegeven dat de bezwaren van Abo zich in de kern richtten tegen de hoogte van de immateriële schadevergoeding en (3) het feit dat er een verzekering was afgesloten, partijen op dit punt evenmin tot elkaar waren gekomen en er na jaren nog steeds geen (gedeeltelijke) uitkering was gedaan van de materiële schade. Nu de materiële schade geen onderwerp is van discussie tussen partijen zou het immers fatsoenlijk zijn geweest dat die reeds (gedeeltelijk) was uitgekeerd.
Ad (v) De argumenten die Abo noemt zijn afkomstig uit de stukken. Partijen hadden een voorgeschiedenis en hebben eerder soortgelijke overeenkomsten gesloten. Daar heeft het hof vragen over gesteld met het oog op de waarheidsvinding, nu partijen in de hoofdzaak van mening verschillen over het antwoord op de vraag of [verzoeker hoofdzaak] contractspartij is. In dat verband is ook gewezen op artikel 16 van de overeenkomst. Van mee-procederen door het hof is geen sprake geweest.
Ad (vi): Dat het hof met 'misprijzen' zou hebben gereageerd op vrijwel alle antwoorden van Abo op vragen van het hof is een persoonlijke perceptie van de advocaten van Abo, waaraan geen objectieve feiten ten grondslag liggen. Voor zover Abo meent dat een kritisch bevraging misprijzen zou inhouden is dat onjuist en miskent zij de functie daarvan.
Ad (vii): De aard van de exequaturprocedure brengt mee dat de partij tegen wie de erkenning en tenuitvoerlegging wordt verzocht, zal moeten stellen en, zo nodig, bewijzen dat zich een grond tot weigering voordoet. Naar aanleiding van de door Abo gestelde weigeringsgronden, is zij door het hof bevraagd. Voor zover [verzoeker hoofdzaak] c.s. meer ruimte zouden hebben gekregen dan de voorgeschreven pleittijd, heeft Abo vervolgens dezelfde ruimte gekregen om haar standpunt naar voren te brengen, al dan niet naar aanleiding van vragen van het hóf.
Ad (viii): Het geeft weinig pas dat in een procedure als deze, met als achtergrond een ernstig ongeval van [verzoeker hoofdzaak] , waarvoor hij langdurig heeft moeten revalideren, bezwaar wordt gemaakt tegen het feit dat de voorzitter hem vraagt hoe het met hem gaat. De Raadsheren vermogen niet in te zien wat er mis is met deze uit menselijk oogpunt gestelde vraag. Onjuist is voorts dat de voorzitter bij het laatste woord van [verzoeker hoofdzaak] moest vechten tegen de tranen. Wel was zij geraakt door het feit dat [verzoeker hoofdzaak] emotioneel niet in staat was het woord te voeren, maar niet valt in te zien hoe daaruit enige vooringenomenheid of partijdigheid zou kunnen blijken.

Beoordeling van het wrakingsverzoek

11.
Ingevolge artikel 36 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan een rechter worden gewraakt op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden. De rechter wordt volgens vaste jurisprudentie uit hoofde van zijn aanstelling vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat de rechter jegens een partij een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij die partij dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.

12.
Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat partijen door de rechter kritisch en uitvoerig worden bevraagd over hetgeen in de procedure speelt, niet voldoende is om aan te nemen dat deze rechter vooringenomen of partijdig is, ook niet als de ene partij meer vragen krijgt dan de andere partij. Dit is afhankelijk van de aard en inhoud van de procedure en de bewijslast. Het hof is van oordeel dat dit, zoals ook door de Raadsheren is aangevoerd, tot de taak van de rechter behoort. Gelet op de in de hoofdzaak aangevoerde weigeringsgronden ligt het voor de hand dat Abo méér werd bevraagd dan haar wederpartij. Ook de vraag hoe het met [verzoeker hoofdzaak] ging na het ongeval is niet ongebruikelijk en passend bij een letselschadezaak (ook al speelde deze slechts op de achtergrond).

13.
Dit ligt echter anders bij hetgeen verder door Abo is aangevoerd. Als niet weersproken staat vast dat door (een of meer van) de Raadsheren de opmerkingen 'oneerlijk spel' en 'verkapt hoger beroep' zijn gebruikt. Anders dan de Raadsheren hebben aangevoerd vallen deze term niet te herleiden uit het verzoekschrift in de hoofdzaak of uit de pleitaantekeningen zoals die aan de wrakingskamer ter beschikking zijn gesteld. Weliswaar hebben Van Dijk c.s. in de spreekaantekeningen over de gang van zaken een bepaald 'triest beeld' geschetst, maar zij hebben zich daarbij onthouden van voormelde negatieve kwalificaties. Ook de opmerking over een 'kwestie van fatsoen' om 'gewoon een substantieel deel' van de in het arbitraal vonnis toegekende schadevergoeding te betalen, wijst niet op een onbevooroordeelde blik bij de raadsheren. Anders dan de Raadsheren in hun schriftelijke reactie hebben aangevoerd, richtte het verweer in de hoofdzaak zich immers op het volledige arbitrale vonnis en niet slechts 'in de kern' tegen de hoogte van de immateriële schade­ vergoeding. Bovendien gaat de term 'een kwestie van fatsoen' ver bij een mondelinge behandeling zolang het hof nog niet heeft beslist.

De wrakingskamer is zich in verband met dit laatste (de uitleg van het verweerschrift) ervan bewust dat een eventuele andere en/of onjuiste interpretatie ervan in beginsel geen grond voor wraking kan zijn, maar dit laat in de gegeven omstandigheden onverlet dat het bijdraagt aan de schijn van vooringenomenheid die door eerdergenoemde negatieve kwalificaties is opgeroepen.

17.
Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat in onderhavige zaak zich de uitzonderlijke omstandigheid voordoet dat de vrees van Abo dat de Raadsheren in de procedure in de hoofdzaak een vooringenomenheid koesteren en niet onpartijdig zijn naar objectieve maatstaven bezien gerechtvaardigd is. Het verzoek van Abo is dan ook gegrond en zal worden toegewezen. ECLI:NL:GHDHA:2020:2899

Deze website maakt gebruik van cookies